最高法院九十九年度台上字第四五四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四五四六號

上訴人

乙○○

　　　　丙○○

　　　　甲○○

上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月六日第二審判決（九十七年度上訴字第一四四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二一一一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、丙○○、甲○○妨害風化犯行，均為明確，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論上訴人等以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪；乙○○處有期徒刑五月，丙○○、甲○○各處有期徒刑四月，並均諭知如易科罰金之折算標準，暨為丙○○、甲○○各緩刑二年，及均為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。乙○○、丙○○上訴意旨略稱：⑴服務生進入包廂內為客人服務，本即上訴人等經營「○○○小吃部」（位於高雄市○○區○○路○○號，下稱系爭小吃店）之營業行為，證人即警員林○○於第一審證稱甲○○告以裡面的小姐都很敢玩云云，何以即為妨害風化行為，原審未為論證說明，有違證據裁判主義，及有理由不備之違法。⑵原判決認本件警員在查獲現場蒐證攝錄之錄影光碟，屬通訊保障及監察法第二十九條第三款所定，通訊之一方且非出於不法目的而錄影者，其所取得之證據，無證據排除原則之適用，有證據能力，並舉最高法院九十七年度台上字第五六０號及九十二年度台上字第二六七七號判決意旨為依據。然本件通訊之一方係行使國家公權力之司法警察，與原判決上引最高法院判決之情形不同，原審又未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以判斷其有無證據能力，即逕行採用，有適用法則不當之違法。⑶系爭小吃店僅於小姐坐檯時抽取其中新台幣（下同）一百元之服務費，乙○○對於服務生以擲骰子比大小之方式從事脫衣陪酒之事不知情，經坐檯之二名越南籍女子即陳黎○○、黎氏○○分別於警詢、第一審證述在卷，足認乙○○並無刑法第二百三十一條第一項之構成要件事實；原判決仍予論罪，有理由不備之違法。⑷丙○○僅在系爭小吃店擔任會計，未曾進入包廂；且本件消費結帳時，係由服務生持估價單至包廂內，再由林○○將現金交予服務生前往埋單，小費部分則直接由坐檯小姐取得，丙○○全程未與林○○或該二名坐檯女子接觸，不知店內該二名女子以擲骰子比大小之方式從事脫衣陪酒。原判決就上開有利丙○○之事項，未說明不採之理由，亦有理由不備之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：甲○○僅引領喬裝男客之警員林○○等人進入系爭小吃店包廂內，此後即未再進入該包廂，不知包廂內服務生陳黎○○、黎氏○○與林○○等人以擲骰子比大小之方式從事脫衣陪酒，此依林○○之證詞及第一審勘驗蒐證錄影帶之勘驗筆錄至明；甲○○並否認曾說「裡面的小姐都很敢玩」之語，其於任職期間因客人需要東西而進入包廂，亦未見過店內小姐有脫衣陪酒情事。原審徒憑主觀臆測，以甲○○重入包廂單純為客人補送餐酒之供述，執為甲○○知情之判斷依據，有採證違背證據法則及理由不備之違法等語。惟查：一、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等均有本件妨害風化犯行，其等否認犯罪之所辯則無可採，係以：⑴警方查獲系爭小吃店包廂內有服務小姐陳黎○○、黎氏○○坐檯服務，期間並與警員喬裝之男客互玩擲骰子遊戲，若小姐擲輸一次，就由小姐脫去一件衣服，直到脫光為止等事實，業據林○○、陳黎○○、黎氏○○分別於警詢、偵查中及第一審審理時證述明確，並有臨檢紀錄表、現場所拍攝之坐檯小姐脫衣全裸之蒐證光碟在卷可稽，復有骰子、碗公等扣案可佐，是系爭小吃店當時確有小姐全裸坐檯陪酒，堪予認定。⑵乙○○僱用上開二名女子擔任小吃部之坐檯小姐，坐檯費每一百五十分鐘六百元，店家從中抽取一百元，坐檯小姐得五百元各情，為上訴人等所自承；而客人給予脫衣陪酒坐檯小姐之小費，雖全歸小姐個人所有，但上訴人等以脫衣陪酒招攬客人、增加店內營收，足認確有共同以僱用各該女子在其店內從事坐檯陪酒以營利之行為；又依系爭小吃店包廂男客與服務小姐雙方互動之情況，在場男客即便未進一步對脫衣陪酒服務小姐為身體之接觸撫摸，然此種脫衣至全裸陪酒之方式，客觀上已足以引起在場男客之性慾衝動，應為猥褻行為甚明。⑶陳黎○○、黎氏○○至系爭小吃店上班，迄查獲時止，分別已有五、六個月及二個月之久，經其等證述在卷，而系爭小吃店內有女服務生脫衣陪酒情事，係警方經人檢舉知悉，派員查訪屬實，始佈線查獲，並據林○○證述甚明，可見系爭小吃店內有女服務生脫衣陪酒之事，已有相當時日，當非偶發情事。乙○○身為該店負責人，既負責管理店內所有事務及人員，其辯稱不知僱用之小姐有在包廂內脫衣陪酒，自違事理，難以採信。⑷據林○○於第一審證稱：「（問：你二次探訪時何人接待？）第一次是二個少爺（指男性服務生），查獲當天是被告甲○○介紹的，甲○○說三小時算一節櫃台費用六百元，包廂一間一千元，啤酒一瓶一百元，及說裡面的小姐都很敢玩。第一次探訪時乙○○有帶少爺到包廂介紹如何消費。」

等語，甲○○於第一審並陳稱：系爭小吃店內服務生之工作，係帶客人進包廂，確認客人所點餐酒，如包廂內有再需要東西時，服務生就進包廂服務等語；另本件為警查獲脫衣陪酒之包廂，於小姐坐檯期間，店方服務生確實曾二度進入包廂內服務之情，亦經第一審當庭勘驗蒐證光碟屬實。是則甲○○既於接待客人進入包廂內時，告知客人店內小姐都很敢玩，其工作性質復需於客人消費期間，多次進入包廂內服務，衡諸常情，其對小姐於包廂內以擲骰子玩脫衣陪酒之情，自難諉為不知。是其所辯對脫衣陪酒不知情，殊難採信。⑸丙○○係擔任系爭小吃店會計，已在該店工作四個月，工作內容為計算小姐坐檯次數，並由其當日發給坐檯小姐薪資，及負責幫客人填寫估價單後，讓男性服務生拿去向客人埋單，再作結帳動作各情，已據其自承在卷；依其工作時間及內容，須與服務生及坐檯小姐有所接觸等工作性質，衡情應無不知該店係提供服務小姐脫衣陪酒之場所。是以丙○○諉稱不知店內小姐有脫衣陪酒之事云云，亦非可採各等情。俱憑卷內證據資料，逐一說明審認、指駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。至黎氏○○於第一審證稱：是客人要伊脫衣服，否則就不讓伊坐檯，乙○○不知脫衣陪酒之事云云，陳黎○○於警詢時供稱坐檯陪酒是自己規定、玩骰子脫衣服是自己為賺小費才做，及於偵查中供稱：伊當時脫衣給客人看，係因客人表示不如此即不給坐檯費各語，俱與前揭卷證資料不符，自難採信。原判決認黎氏○○上開證詞不足採取，並無不合；雖未一併說明陳黎○○上揭供述亦非可採之理由，然尚無影響於判決，不得執為適法之第三審上訴理由。二、警察職權行使法第二條第一、二項規定：「本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱（第一項）。本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施（第二項）。」又其第十條第一項規定：「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料。」足認警察人員為調查犯罪，在犯罪現場以自備影音器材或其他科技工具進行蒐集現場外觀情狀之證據資料，乃法律賦予警察職權之正當行使，此與通訊保障及監察法第一條所定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法。」之旨，係執行通訊監察之公務員以公權力介入他人間之秘密通訊為通訊監察對象者迥異，自無所謂依通訊保障及監察法第二十九條第三款：「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」規定之適用。倘警察人員因調查犯罪，為蒐集犯罪證據，對犯罪現場外觀呈現情狀而為錄音、錄影，過程又無違法或不當之情形，其蒐證取得之證據資料，即難謂並無證據能力。原判決理由說明本件警方在犯罪現場蒐證之錄影光碟等證據資料，其監察者為通訊之一方且非出於不法目的而錄影，並無證據排除法則之適用云云，立論固欠允洽；然本件警方係因接獲線報，指稱上訴人等經營之系爭小吃店內有外籍女子脫衣陪酒情事，乃派員至現場實地勘查及由員警喬裝男客進入消費，經確認上情屬實，遂以攜帶之攝影機在現場進行錄影蒐證各情，既有警員宋○○、林○○於第一審之證詞等在卷可稽，堪認明確，而其蒐證過程又無違法或不當情事，依上揭說明，所取得蒐證光碟等證據資料，即難謂並無證據能力，原判決併採為論罪依據，於法要無違誤。至於原判決上揭論斷之欠當，並不影響於判決本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V