最高法院九十九年度台上字第四六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第四六三號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳鄭權律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

房阿生律師

　　　　　　李尚澤律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月四日第二審判決（九十七年度上訴字第三六五六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第三一二號、第三三０號、第三三一號、第三三二號、第三三三號、第三三四號、第三三五號、第三三七號、第三七八號、第二七七０號、第二七六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，改判仍論處甲○○共同參與犯罪組織罪刑（累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年）；另維持第一審論處上訴人乙○○共同持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月），駁回乙○○在第二審之上訴。已分別詳敘其認定所憑之證據及理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。乙○○之上訴意旨略稱：㈠證人徐海棠、余炎錦、何恭浩（經判刑確定）於警詢、偵訊中均未指證乙○○為「天道盟太陽會湖口組」成員或有參與上開犯罪組織；又廖鏡泉（經判刑確定）於警詢、偵訊中係稱不認識乙○○；呂理任（經判刑確定）於偵查中證稱上開犯罪組織成員並無乙○○；另依徐海棠與乙○○之通訊監察譯文，亦無任何有關上開犯罪組織活動之對話；況依財政部台灣省北區國稅局民國九十一年至九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單，乙○○均有正當工作，原判決就上開有利證據未說明何以不予採納，有理由不備之違法。㈡證人徐海棠於警詢、偵查中之供述，係以「犯罪嫌疑人」、「被告」之身分接受調查，未經具結、對質詰問等法定調查程序，原判決逕採為證據，違背證據法則。㈢依證人呂理任、徐海棠、余炎錦、何恭浩、劉民山、李文斌（後二人亦經判刑確定）於警詢、偵訊中供述，僅能證明係余炎錦找乙○○前往邱菊妹住處談六合彩彩金之事；又依呂理任於偵查中之證述，雖能證明當時係其開槍，但本件呂理任係臨時帶槍彈前往，見余炎錦、乙○○被圍住，自己為西瓜刀砍傷，呂理任始開槍，乙○○根本不知呂理任攜帶槍械。另原判決附表（下稱附表）所示之通訊監察譯文，僅有乙○○開車搭載呂理任前往之對話，且余炎錦與乙○○之對話中亦未提及任何有關槍枝，而槍械之鑑定報告、槍械及其棄置位置照片、陳桂蘭之診斷證明書等，均不足以證明乙○○就呂理任等持槍向邱菊妹強索彩金部分之犯行有犯意聯絡。原判決未予詳查，亦未詳為說明其認定乙○○就上開部分為共同正犯之理由，有證據調查未盡及理由不備之違法等語。甲○○關於違反組織犯罪防制條例部分之上訴意旨略稱：余炎錦係「天道盟太陽會湖口組」之組長，其於警詢中並未提及甲○○係成員之一，於偵查中證稱：「甲○○不是我們太陽會湖口組的人」等語；另徐海棠於第一審證稱：「警詢中所述甲○○等人是組織成員，是自己想的」等語；呂理任於偵查及第一審審理中證稱：「自己非組織成員，其於警詢時指述他人為組織成員亦不實在」等語。原判決就上開有利證據未說明何以不予採納，有理由不備之違法等語。

惟查：原判決依憑乙○○之部分自白，證人余炎錦於偵查中之證述，「明德街夜市」攤商Ａ１、Ａ２、Ａ３（以上三人姓名詳卷）於偵查中及第一審之證述，黃君永、羅濟正、吳松晏、宋子銘、劉昌城、邱菊妹、黃華熹於偵查中之證述，何恭浩於警詢、偵訊中之證述，徐海棠於第一審之證述，呂理任於偵查中及第一審之證述，附表編號8 至18、23之通訊監察譯文，內政部警政署刑事警察局就呂理任所持槍械之鑑定書、上開槍械及其棄置位置照片，陳桂蘭之診斷證明書等證據資料，詳為說明「天道盟太陽會湖口組」屬犯罪組織，余炎錦為組長，而乙○○、甲○○為該組織之成員，甲○○有參與向「明德街夜市」攤販強索保護費，乙○○有參與持槍向六合彩組頭強索彩金等犯行之認定理由，並就乙○○辯稱其非幫派份子，也未向組頭強索彩金，其去邱菊妹家未久即受傷，不清楚發生何事等語；甲○○辯稱只認識余炎錦，沒有夥同余炎錦向攤販強索清潔費，係剛好去附近的卡拉OK店，而遇到余炎錦等語，認均非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）原判決於理由已詳為說明徐海棠於第一審證稱其係「太陽會湖口組」成員，乙○○為組織成員，另組長余炎錦介紹甲○○亦為組織之成員，核與呂理任於偵查中之證述相符，並以乙○○有參與持槍向六合彩組頭邱菊妹詐賭強索彩金，甲○○有參與向「明德街夜市」攤商強索清潔費，因認上訴人等有組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織犯行。經核原判決此部分之認定，與卷內資料相合，並無證據調查未盡、理由不備之違法。至余炎錦及何恭浩於警詢、偵訊中均未指證乙○○為上開犯罪組織成員或有參與該組織，余炎錦於警詢、偵查中未提及甲○○係上開犯罪組織之成員，徐海棠與乙○○之通訊監察譯文，亦無任何有關上開犯罪組織活動之對話，乙○○於九十一至九十六年度均有其他工作並每年申報年度綜合所得稅等，均不足推翻原判決所為上開認定。又原判決既採納徐海棠於第一審、呂理任於偵查中及第一審不利上訴人等之證述，對於其等翻異前供所為有利上訴人等之供述，不予採納，為證據取捨之當然結果，原判決就上開證據資料，未特別於理由內予以指駁，難謂有理由不備之違法。乙○○上訴意旨㈠及甲○○上訴意旨，核係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。（二）原判決於理由內並未採用徐海棠於警詢、偵查中供述為乙○○不利之認定，乙○○上訴意旨㈡執此指摘，係未依卷內資料而為具體指摘，自非適法之上訴理由。（三）原判決於理由欄三、㈡已依邱菊妹等人之證述、內政部警政署刑事警察局之槍枝鑑定等證據，詳為說明乙○○有共同未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝犯行之認定理由（原判決於理由欄漏未敍明乙○○同時持有槍枝與子彈為想像競合，但此不影響判決本旨），並就乙○○辯稱其僅前往邱菊妹處，並不知發生何事等語，認不可採，予以指駁，經核原判決此部分之認定，核與卷內資料相符，並無證據調查未盡及理由不備之違法。乙○○上訴意旨㈢係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。綜上，應認乙○○之上訴及甲○○關於違反組織犯罪防制條例部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

至甲○○其餘上訴意旨係就原判決認定其有參與向「明德街夜市」攤販強索保護費，而連續犯刑法第三百四十六條恐嚇取財罪部分為指摘，但該罪係屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，不得上訴於第三審法院，本件得上訴之違反組織犯罪防制條例部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於上開部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，甲○○此部分之上訴應不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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