最高法院九十九年度台上字第四八七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四八七五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳啟勳律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月三日第二審判決（九十九年度上訴字第六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第八二二、九三八、一三０二、一三六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與陳偉哲（已另案判決確定）有如其事實欄三之㈡所載共同持有中共製制式長槍一支及制式子彈六顆等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同未經許可，持有普通步槍（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、訊問及詰問證人之詢答方式，不論是使證人為連續陳述之「敍述式」，抑或係由證人針對個別問題回答之「問答式」

，訊問與詰問人均應就個別問題為具體之發問，不可空泛其詞，受訊問或詰問人亦應對該問題為具體的回答，不可籠統含糊，此觀刑事訴訟法第一百九十條「訊問證人，得命其就訊問事項之始末連續陳述」、第一百六十六條之七第一項「詰問證人及證人之回答，均應就個別問題具體為之」等規定甚明。故於偵、審中訊問證人或審判中詰問證人，其訊問或詰問人如並未針對與主要待證事實有關之證人在警詢之陳述逐一訊問或詰問證人，而僅包裹式地泛問以：「警詢筆錄是否實在？」、「你在警察局詢問時所為陳述是否實在？」等語，即令證人答稱：「實在。」核其問與答均嫌空泛籠統，則此種概括式訊問或詰問之筆錄，實難謂有何意義可言，該證人於警詢之陳述殊無可能給予被告有質問或辯明真偽之機會，自難遽認已轉化為偵查或審判筆錄之供述內容，而得資引為被告犯罪判斷之依據。卷查本件證人何進興雖於第一審進行交互詰問，然就上訴人持有上開槍枝部分之犯罪事實，檢察官於行主詰問時僅問以：「警詢筆錄是否實在？」而何進興雖亦證述：「實在。」各語（見第一審卷㈡第一五九頁），依上說明，究仍不得因此即謂其警詢筆錄已轉化為審判筆錄。原判決於理由欄貳、丁之四，先引錄何進興於警詢之陳述，再謂何進興於第一審已具結證稱：「警詢所述實在」等語（見原判決第四０頁），因而採為上訴人持有上開槍枝之補強證據，於法自有未合。㈡、證人之證詞究屬傳聞或非傳聞，應求之待證事實與該證人之知覺間之關係如何為定；證人所為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若證人僅係傳述他人，亦即與待證事實有直接知覺之人（即原始證人）之見聞者，則為傳聞。審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在或不明，俾憑傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問；因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第一百八十四條第二項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，其之調查證據始稱完備。原判決援引證人何進興於警詢所為上訴人將前揭手槍、子彈拿到陳偉哲家裡藏放等情之陳述，既係何進興聽聞自陳偉哲之說詞而為轉述（見原判決第四０頁倒數第三行至第十三行），則就上訴人究竟有無持有該槍、彈及將之藏放在陳偉哲家裡之待證事實，並非其親身體驗知覺之內容，原審未為必要之調查及說明，即遽以何進興之傳聞供述作為上訴人論罪之依據，難謂無判決違背證據法則之違背法令。㈢、供述證據，涉及供述者之意思自由，不論被告或被告以外之人之陳述，均以具備任意性，始容許為證據，此乃自白法則之核心價值或與自白法則相同法理之延伸。

刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察先前調查中所為之陳述，除以具備任意性為必要條件外，尚須滿足「具有較可信之特別情況」或「經證明具有可信之特別情況」與「必要性」之充分條件，始構成傳聞法則之例外。所稱可信之特別情況，前者指相對之可信，後者為絕對之可信，立法政策上並未有類型上之列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就被告以外之人先前陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。

因此，構成傳聞例外之被告以外之人在審判外之先前陳述，必已涵括其陳述之任意性在內，但其於審判外之陳述如僅具任意性，自屬無由得以推認已合致傳聞例外之充分條件。原判決僅憑證人陳偉哲在警詢之證述，係在自由意志下所為之陳述等由，遽謂已符合傳聞之例外，並資為判斷之依據，殊難謂為適法。㈣、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收。原判決既認定上訴人與陳偉哲共同持有上開手槍、子彈，自應就該槍、彈併為諭知沒收，始為適法，乃竟謂已於共同正犯陳偉哲案內沒收並已執行完畢，而不為沒收之諭知，自有可議。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認關於持有普通步槍部分有撤銷發回更審之原因。另案內並無林志明或陳偉哲槍砲案件相關偵查卷宗（台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第五八九三、五八九八號）可資查考，於更審時宜調取影印與本案有關之卷證資料存卷，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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