最高法院九十九年度台上字第五０八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五０八二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年三月十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第十六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一二二四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：案發前曳引車已有擦撞痕跡，並非本案擦撞所造成，伊不知道為何會和乙○○所駕駛之自用小客車相撞，伊認為曳引車應該可以過，伊祇跟楊依龍說後面有人在追云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人共同竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑。

上訴意旨略以：㈠、原審未傳喚李進榮到庭踐行詰問程序，即採其偵查中證言為論罪依據，自非適法；原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認李進榮、乙○○及其他被告以外之人審判外之陳述有證據能力，然未說明如何審酌該等證據作成時之情況，認為適當，而得為證據之理由，尚嫌理由不備；楊依龍偵查中陳述未經具結，應無證據能力，原判決作為論罪之佐證，亦屬違法。㈡、關於上訴人是否知道乙○○駕車阻擋曳引車離開一事，楊依龍之供述前後不一，原審竟予採信，與證據法則相違；乙○○、李進榮並無逮捕上訴人之動作，上訴人主觀上亦無衝撞乙○○之心態，不生使乙○○難以抗拒之情狀，原判決認定上訴人為準強盜罪，與一般生活經驗及卷內證據資料相違；乙○○、李進榮之證言相互矛盾，不具真實性與憑信性，原審未調查其他必要證據，逕採為論罪依據，對有利上訴人之證言未說明不予採納之理由，有採證違法及理由不備之違失云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決認定上訴人與楊依龍（經原審依竊盜罪判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國九十三年十一月二十二日晚間七時許，由上訴人駕駛其所有ＮＪ—635號營業用曳引車，後掛7Ｎ—75號吊車，一起至台南縣大內鄉二溪村二溪大橋之復建工程工地內，竊取龍益營造有限公司所有鋼條一批（十五公尺長、四十八公噸重，價值約新台幣八十六萬四千元）得手，為工地值班人員李進榮發覺，打電話通知監工乙○○，乙○○駕駛7638—ＦＡ號自用小客車抵達現場，發現上訴人與楊依龍之竊盜行為後，即將車擋在工地通往聯外道路入口，以防止彼等脫逃。上訴人見狀，為脫免逮捕，明知該小客車之體積、重量及馬力遠不及該曳引車，如以曳引車逕向前左轉行駛，將危及小客車駕駛人之生命、身體安全，仍駕駛曳引車向前左轉疾駛，衝撞該小客車，使乙○○難以抗拒，連忙將小客車向右駛離，然小客車左前保險桿等多處仍遭曳引車碰撞致凹損或烤漆刮落（毀損部分已據乙○○提出告訴），乙○○旋駕車迴轉自後緊跟追逐及報警追捕，至同日晚間九時四十分許，上訴人逃至台南縣官田鄉○○村○○路一巷口，因巷道狹窄，曳引車無法通過，二人始棄車逃竄，同日晚間十時二十分許，楊依龍被警逮捕，經電話通知上訴人至警局接受調查，因而查獲等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明乙○○如何已發覺上訴人與楊依龍之竊盜行為，始將小客車擋在出口，欲防止其脫逃及加以逮捕，上訴人以巨大且車身甚長並載有鉅量鋼筋之曳引車逕向前左轉疾駛，衝撞擋在出口之小客車，如何使乙○○無法承受此撞擊而難以抗拒，不得不迅將小客車往右偏駛，然小客車左前方仍被曳引車碰撞受損，上訴人之行為與準強盜罪之犯罪構成要件該當等情，論敍甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言。原判決援引李進榮偵查時之證言，並說明該證言無顯不可信之情況，具有證據能力之理由，且上訴人於原審明示捨棄詰問李進榮，並稱因為主要證人乙○○在第一審對於本案發生事實陳述相當明確等語，有原審筆錄在卷可稽，李進榮即無傳訊之必要，執此指摘，顯非合法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指以證人身分作證，應命供前或供後具結，其陳述始符合上揭規定而有證據能力。若非以證人身分訊問，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，無違法可言。楊依龍於檢察官偵查時以共同被告身分之供述，無命其具結之問題，該供述係屬傳聞證據，其證據能力之有無，原判決亦於理由欄壹之二、敍明李進榮、乙○○之警詢供述，及其他被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，當事人及辯護人就其證據能力均明白表示全部不予爭執，審酌其作成時之情況，認為適合作為證據，應認均具有證據能力之理由，即無不合。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人所犯重罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其牽連犯毀損之輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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