最高法院九十九年度台上字第五五四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五五四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

廖志堯律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月二日第二審判決（九十八年度上訴字第二五０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第九五三０、九九一六、一一一八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即乙○○如原判決附表一編號一所示販賣第二級毒品、丙○○如原判決附表二編號四所示販賣第一級毒品）部分：本件原判決維持第一審關於上訴人乙○○如原判決附表一編號一所示販賣第二級毒品部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於乙○○之規定，論處乙○○共同販賣第二級毒品罪刑（累犯）之判決；並撤銷第一審關於上訴人丙○○所為科刑之判決，就原判決附表二編號四部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於丙○○之規定，改判仍論處丙○○販賣第一級毒品罪刑（累犯）。固非無見。

惟查：（一）、受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。原判決理由固依憑卷附甲○○之供述、證人即乙○○之父張光宇與甲○○間之通訊監察譯文，認定乙○○與甲○○有如原判決附表一編號一所示〔即原判決事實欄一、㈠〕共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張光宇犯行。然觀諸該譯文內容略為張光宇主動以電話聯絡，要求甲○○轉告其子乙○○當天返家時代為攜帶些許「東西」等情，而該「東西」一語意指第二級毒品甲基安非他命，業據張光宇陳明，甲○○亦證稱其確將張光宇之意轉達予乙○○等語。則乙○○經由甲○○告知，因而攜帶甲基安非他命返家交予其父並收取價款，究係為助益其父施用？抑或基於與甲○○間共同意圖營利而販賣之犯意聯絡？似待進一步釐清。乃原判決未詳為探求，並為必要之說明，遽認乙○○此部分應論以共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪責，尚嫌速斷。（二）、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。原判決雖以丙○○於民國九十八年四月七日曾傳送內容為「阿順，你昨天跟我處理的四分之一份的東西，不知你現在方便給我嗎？不好意思，我實在缺一些，麻煩你方便的話，請打給我好嗎」之簡訊予甲○○，有該簡訊為憑，並佐以九十八年四月六日彼等二人於台中縣、市等處之行蹤動態（見原判決第三十一頁第二十四行至第三十二頁第八行），足徵丙○○傳送該簡訊係向甲○○催索交易毒品價款，甲○○並於是日下午付款，因認丙○○確有如原判決附表二編號四所示〔即原判決事實欄二、㈣〕於九十八年四月六日販賣第一級毒品海洛因予甲○○。然上開簡訊，究如何得憑以認定丙○○向甲○○催索者係金錢款項，且係交易海洛因之價款？又認定彼等二人於九十八年四月七日行蹤動態所憑之依據及得心證之理由為何？原判決俱未為必要之說明，徒以丙○○否認該收取毒品交易價款之事實所持辯解，或前後不相一致，或與甲○○所述不符，均不足採信，遽為上開不利於丙○○之判斷，顯有理由不備之違失。乙○○、丙○○上訴意旨分別指摘原判決此等部分不當，尚非無據，且原判決上述之違背法令均影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此等部分均有發回更審之原因。

二、駁回（即乙○○如原判決附表一編號四至九所示販賣第一級毒品、丙○○如原判決附表二編號一至三所示販賣第一級或第二級毒品及甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○如原判決附表一所示、乙○○如原判決附表一編號四至九所示、丙○○如原判決附表二編號一至三所示等販賣第一級或第二級毒品之犯行均明確，因而撤銷第一審關於丙○○此等部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於丙○○之規定，改判仍論處丙○○如原判決附表二編號一至三所示販賣第一級或第二級毒品共三罪（均累犯）罪刑（均處有期徒刑），並維持第一審論處乙○○如原判決附表一編號四至九所示共同販賣第一級毒品共六罪（均累犯）罪刑（皆處有期徒刑）、論處甲○○如原判決附表一所示販賣或共同販賣第一級或第二級毒品共九罪罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其二人對上開部分之第二審上訴，並對上訴人等各定其應執行之刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且就上訴人等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。

查我國刑事訴訟制度之第二審係採覆審制，應就上訴部分為重複之審判程序，從而第一審訴訟程序縱有瑕疵，亦因上訴第二審重新審理而已補正，即難再指為違法。甲○○、乙○○於第一審雖經指定同一公設辯護人為彼等辯護，然第一審判決後，彼等不服，提起第二審上訴，已分別選任辯護人，並經各該辯護人於原審為彼等辯護，有原審案卷可憑。則其第一審訴訟程序上縱有上訴意旨所指利害相反之二被告，卻指定同一辯護人為其辯護之瑕疵，亦因第二審重新審理而補正，即無違法可言。甲○○上訴意旨執以指摘原判決仍維持第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，未予糾正云云，要無足取。又原判決並未援引證人張光宇、呂錫卿警詢中之供述，為認定甲○○、丙○○二人犯罪之證據，而高炤銘、廖文彬及吳旻祐之警詢供述雖經原判決併引為其附表一編號二至九所示犯罪之證據，然各該罪另有彼等於偵查中之供證足資為證，彼等警詢之陳述縱予除去，仍應為同一事實之認定，是原判決關於此等證人警詢中陳述證據能力之論斷，不論當否，均於判決結果不生影響；另原判決所援引之各項非供述證據既無違法取證而應予排除不得作為證據之情事，原判決適用刑事訴訟法第一百五十九條之五關於傳聞法則之例外規定，說明其有證據能力，其理由記載縱有瑕疵，於判決本旨亦不生影響；再本案卷附各次通訊監察譯文，業經原審於審理時對上訴人等提示並告以要旨，依法踐行調查程序，上訴人等及其等辯護人始終未曾對各該譯文內容提出任何異議，原審引用該等譯文為科刑判決之基礎，未就此特別說明，並不影響上訴人等販賣毒品犯罪事實之認定。是甲○○、丙○○等上訴意旨執上開各項指摘原判決不當，俱非適法之第三審上訴理由。再觀諸原判決認定甲○○販賣海洛因、甲基安非他命，係自九十八年三月六日起至同年四月七日止，陸續多次為之，且各次販售之數量，除售予張光宇一次新台幣（下同）二千元、高炤銘二次分別為二千五百元、六千元外，餘各次均僅五百元，甚為有限，甲○○本人並曾有施用海洛因、甲基安非他命前科，是甲○○販入此等毒品之時非必出於轉售圖利之目的，其為供己施用而販入後始另行起意販賣亦有可能，原判決事實欄所載甲○○、乙○○二人共同基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○、乙○○分別與購買毒品者談妥交易，再由乙○○將甲○○事先販入並已分裝之海洛因或甲基安非他命交付予購毒者等情，亦僅認定甲○○與乙○○共同販賣之毒品，係甲○○事先販入者，並未載明甲○○事先販入該等毒品時即係基於轉售他人牟利之意圖所為，自難謂甲○○販入毒品之行為亦成立販賣毒品罪。甲○○上訴意旨指摘原判決就其認定甲○○此部分犯罪事實之時、地、毒品數量及所憑之證據、理由等俱未說明，有理由不備之違失云云，容有誤會。再者，原判決認定甲○○有其附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行，業援引該附表所示各次毒品交易之買受人張光宇等所述購買毒品之經過情形、乙○○就該附表編號一、四至九部分犯行所為向甲○○取得毒品交付買受人之自白，並佐以卷附關於該附表編號一、二、四至七、九所示毒品交易之通訊監察譯文、該附表其餘部分毒品交易之相關電話通聯紀錄所顯示基地台位置等為據，逐一闡述甚詳，且說明上開毒品交易概屬有償行為，甲○○、乙○○苟非為牟利，當不致甘冒刑責重罰之風險進行毒品交易，是彼等應有營利之意圖無疑等情。核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。甲○○上訴意旨雖以張光宇與甲○○之通訊監察譯文內容顯示，張光宇僅要求甲○○轉告乙○○攜帶「東西」返家，並未明示該所謂「東西」係何所指，且張光宇與乙○○誼屬父子，關係密切，甲○○與乙○○縱確交付毒品予張光宇，亦非為牟利；證人高炤銘係委請甲○○向綽號「阿醜」之不詳姓名者購買毒品，並非向甲○○購買毒品，卷附通聯紀錄及所載基地台位置，僅足證明高炤銘曾與甲○○電話聯絡及當時所在，尚不足推論甲○○確販賣海洛因予高炤銘；本件販賣海洛因予廖文彬、吳旻祐，始終係乙○○一人所為，甲○○未曾參與，原判決卻認甲○○就此部分行為與乙○○不僅有犯意聯絡，並有行為分擔，顯有矛盾云云。然乙○○雖因係張光宇之子，而依張光宇之囑咐攜帶甲基安非他命，趁返家之便交予張光宇，實則該毒品係甲○○所有，甲○○與張光宇並無特殊情誼，且張光宇取得該甲基安非他命，已支付部分價款一千元，尚欠一千元，係有償取得，原判決因認甲○○此部分毒品交易，有營利意圖，並無不合；另原判決就甲○○所辯高炤銘僅委其代向「阿醜」購買毒品云云，已以彼等交易毒品當天，甲○○接獲高炤銘洽購毒品之電話後，始終未曾與「阿醜」聯絡，且該辯解核與高炤銘於第一審所述亦不相符，顯係圖卸等語，予以指駁；又廖文彬、吳旻祐雖係直接向乙○○洽購海洛因，然乙○○交付之海洛因均為甲○○所有，吳旻祐更係經由身為其胞兄同學之甲○○告知，始得悉乙○○電話及向其洽購海洛因，原判決認甲○○、乙○○就此部分販毒犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自屬有據。從而甲○○上訴意旨執上情指摘原判決，自無足取。另原判決認定丙○○販賣海洛因予呂錫卿部分之犯行，除援引呂錫卿向丙○○購買海洛因之指證外，並佐以其二人電話通聯紀錄所顯示基地台位置，說明彼等二人之行蹤動向，適與呂錫卿之供述若合符節，資為論據，業於理由內剖析明確。丙○○上訴意旨猶以該通聯紀錄不足憑為其販賣毒品之佐證，指摘原判決僅憑呂錫卿之供述，為此部分犯罪唯一之證據云云，亦係徒憑己意，任意指摘，委無足取。又依九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例第十七條第二項規定，販賣毒品者須於偵查、審判中均自白，始減輕其刑，乙○○於法院審理中，固坦承交付海洛因予原判決附表一編號四至九所示買受毒品之人，然始終辯稱其係無償提供，並未販賣圖利云云，自難謂其於審理中已坦承販賣海洛因犯行；另丙○○甫遭警查獲，於警詢之初，即矢口否認有任何販賣毒品犯行，陳稱扣案毒品俱供己施用，嗣檢察官未再傳訊，逕行提起公訴，指其涉嫌販賣甲基安非他命予江則毅，是丙○○於偵查中始終未坦承有販賣毒品行為，嗣其於法院審理中方自白此部分犯行，亦顯與上開減刑規定不符。從而原判決未適用上開規定對乙○○、丙○○減輕其刑，要無彼等二人上訴意旨所指不適用法則之違誤可言。至上訴人等關於此部分之其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人三人此部分上訴俱不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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