最高法院九十九年度台上字第五七二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五七二０號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

常照倫律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一０五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二二三三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○販賣第二級毒品（三罪），又與上訴人甲○○共同販賣第二級毒品、共同並同時販賣第一級及第二級毒品之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論乙○○以販賣第二級毒品三罪、共同販賣第二級毒品一罪、共同販賣第一級毒品一罪（依想像競合犯從一重處斷），均累犯，各處有期徒刑柒年叁月、叁年玖月、叁年玖月（以上二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑）、柒年貳月、拾伍年陸月（依刑法第五十九條減刑）；論甲○○以共同販賣第二級毒品、共同販賣第一級毒品（依想像競合犯從一重處斷）各一罪，各處有期徒刑柒年叁月、拾伍年捌月（依刑法第五十九條減刑）；及分別為相關沒收之宣告。並就主刑部分，定乙○○應執行有期徒刑拾捌年陸月；甲○○應執行有期徒刑拾柒年陸月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於乙○○、甲○○否認犯行之供詞部分及其等所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：依據伊之辯護意旨，顯見伊並無意圖販賣第二級毒品犯意，而證人指證有瑕疵，從通訊監察譯文中看不出兩方有任何通聯，譯文也缺乏公文書程式，復未有其他補強證據。且與乙○○上訴意旨均略以：原判決僅以其等二人同財共居之男女朋友關係，認定二人共同販賣第一級、第二級毒品之犯行，有判決不載理由之違法等語。而乙○○上訴意旨則略以：㈠、原判決就證人張吉明證述內容，於甲○○部分予以採納，於乙○○部分則不予採納，且未說明理由，有判決理由矛盾之違法。又張吉明於警詢、偵查及審理中之證述，雖前後不同，但未曾指證曾向乙○○購買海洛因。另張吉明於民國九十九年一月二十六日審理期日，係稱：「偵卷第一九二至一九三頁（即九十八年三月十日偵訊筆錄）所言才是真實，其他都不實在。」因此，張吉明所證：伊向乙○○購買者為甲基安非他命，而其持有之海洛因係向第三人購買等語，方為真實。再張吉明與乙○○並無親屬關係、亦無金錢供給或任何利益往來關係，其稱乙○○未曾販賣第一級毒品予伊之證詞，應堪採信。原判決以籠統、空泛之理由否認張吉明對乙○○有利之證述，有判決理由欠備之違法。㈡、原判決事實六認定：「乙○○於九十七年九月十二日十四時五分五十四秒接獲張吉明電話……商談要購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事宜。」等情。惟原判決理由欄引述證人張吉明於原審證稱：……並說要「東西」……所稱之「東西」就是指甲基安非他命等語（見原判決第十五頁），且張吉明於審理中亦證稱未向乙○○買安非他命以外之毒品。原判決顯有認定之事實與所採之證據不相適合之違法。㈢、乙○○於原審具狀說明證人詹尚彬、陳志南、閔文祥（下稱詹尚彬等三人）、張吉明之證言，均未指出乙○○有販賣海洛因之事實；又乙○○與各該證人之通訊監察譯文，並未顯示乙○○有販賣海洛因之事實；偵查機關亦未在乙○○身上或住所查獲海洛因等有利辯解。惟原判決對乙○○上開辯解均未置理，有判決不載理由之違法云云。惟查：㈠、原判決已說明本案檢察官及甲○○、乙○○暨其等之選任辯護人業於審理中，同意卷附之通訊監察譯文作為證據，並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，審酌該通訊監察譯文作成時之情況，認為適於作為證據，至於部分通訊監察譯文，雖未依刑事訴訟法第三十九條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程，且部分通訊監察譯文，係由證人張棍翔即當時擔任行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局台中機動查緝隊士官所製作，製作日期是於通訊監察期間執行「現譯」時製作等情，業經張棍翔於第一審證述明確，應認該通訊監察譯文之程式不備業經補正等旨甚詳。經核於法尚無不合。且原判決業已依憑閔文祥、張吉明所陳以電話與乙○○、甲○○聯繫購買毒品，由甲○○駕車載乙○○交付毒品等經過，以及甲○○於第一審時供稱：「就起訴書附表編號一（指販賣予張吉明部分）關於販賣第二級毒品甲基安非他命的部分，我願意認罪。」（見第一審卷㈠第一八０頁反面），乙○○亦供稱：「甲○○要用的東西是我出錢去買的。」等語（見第一審卷㈡第九八頁反面），認定甲○○因係乙○○之男友，兩人已同財共居，甲○○亦知乙○○在販賣毒品，足證甲○○與乙○○共同販賣安非他命之犯意聯絡及行為分擔等情。俱依卷證審認、論駁綦詳。又所援引閔文祥、張吉明等人之陳述並無瑕疵，復已敘明不採甲○○辯解之理由，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無違法情事。甲○○、乙○○上訴意旨就此指摘，顯非合法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又告訴人、證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決理由說明張吉明於偵查、第一審、原審時，前後供述不一，或稱無法確定檢察官所提示甲○○照片，是否即為所稱之「阿平」（指甲○○），或稱偵查中所供在自用小客車上看到的一男一女，並非甲○○及乙○○，沒有看清楚車上一男一女之長相，無法確定是否即為甲○○及乙○○云云，或稱只有以新台幣（下同）八千元購買第二級毒品甲基安非他命，沒有以三千元購買第一級毒品海洛因，為警查扣之第一級毒品海洛因四小包，是先前向綽號「阿水」之成年男子所購買而帶在身上，不是向乙○○、甲○○購買的云云，顯係事後串卸迴護之詞，不足採信。業已依據調查證據之結果，說明其採取張吉明供述先打電話予乙○○購買毒品，其後由乙○○、甲○○一同前來等情之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背採證法則，且原判決已詳細敘述張吉明事後更易之詞係迴護而不足採之理由。上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決認定乙○○有販賣第一級、第二級毒品予張吉明之犯行，係以張吉明於第一審時所證：「九十七年九月十二日，我以門號0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話，我說要找『阿妹仔』，並說要『東西』，然後就約見面的時間、地點，我依約定時間抵達見面地點後，坐上一臺黑色的自用小客車，在車上，有一名男子及一名女子，由該男子開車，我稱呼車上的男子為『阿平』，稱呼車上的女子為『阿妹仔』，我在車上說要購買多少金額的海洛因及甲基安非他命，並問該男子可否算便宜一點，該男子說不行，現在『東西』比較貴，該男子所稱之『東西』就是指甲基安非他命，我聽了之後，沒有回話，我當時就購買了三千元的海洛因及八千元的甲基安非他命，之後我下車，旋為警查獲，我在九十七年九月十二日警詢及於九十八年一月十六日偵訊時所言均實在，並無故意陷害他人。」等情明確（見原審卷㈠第一三八至一四０頁），乙○○上訴意旨以張吉明於審理中證稱未向乙○○買安非他命以外之毒品，原判決有認定事實與證據不符之違法云云。核係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈣、原判決僅認定乙○○與甲○○共同販賣第一級毒品予張吉明，並援引張吉明所稱以電話與甲○○所使用之行動電話聯繫，由甲○○之女友（即乙○○）接聽，約在糖廠交易，在甲○○所駕車上交易，車上有甲○○女友「阿妹仔」，當時購買三千元海洛因與八千元甲基安非他命等情之證詞及其他卷證資料為依據。且另依憑詹尚彬等三人之證言與乙○○之自白，論述乙○○販賣第二級毒品予詹尚彬等三人之事實。則原判決既未認定乙○○販賣第一級毒品予詹尚彬等三人，縱詹尚彬等三人未證稱乙○○有販賣海洛因，仍無特別加以說明之必要，而原判決既採用張吉明之前述證詞，自不採其有異於此之陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加說明通訊監察譯文有無顯示乙○○販賣海洛因或有無自乙○○身上或住處查獲海洛因等情，亦無違法之可言。上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。甲○○、乙○○其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其二人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

v