最高法院九十九年度台上字第六四一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六四一六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一六八一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第七五五八號、九十七年度偵字第六八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：查獲之第一級毒品海洛因是要與黃琦瑜一起施用的，沒有販賣海洛因云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）。

上訴意旨略稱：㈠、檢察官未起訴上訴人於民國九十三年二月七日上午以新台幣（下同）十三萬元向綽號「盛仔」者購得海洛因一包之事實，原審予以裁判，有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、上訴人持有之海洛因僅三八．二公克，數量不多，未逾施用之合理持有範疇，上訴人已被第一審法院另案裁定觀察勒戒，黃琦瑜於第一審亦證稱上訴人攜帶海洛因欲請其施用，足見該包海洛因係供自己施用，非本於營利之意圖而販入，原判決置而不論，未說明係基於營利犯意而販入之證據，即論以販賣既遂罪，有適用法則不當及理由不備之違失。㈢、本件無監聽錄音帶可資勘驗上訴人有無通訊監察譯文所載之對話，況該對話內容未提及海洛因，原判決徒憑上訴人之供述，即認定扣案海洛因係上訴人於九十三年二月七日上午向「盛仔」購入，違反證據法則。㈣、上訴人應有證人保護法第十四條第一項減輕或免除其刑之適用，且本案係檢警陷害教唆，調查所得證據應全無證據能力，縱使上訴人有意販賣海洛因予黃琦瑜，既在檢警全程監控之下，亦不能發生犯罪結果，又無危險，應有刑法第二十六條之適用。原判決皆未適用，而未說明其理由，同有可議，亦難昭折服云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人基於販賣海洛因營利之犯意，於九十三年二月七日上午，以十三萬元向綽號「盛仔」者購入海洛因一包，欲販賣予他人牟利，適黃琦瑜於九十三年二月六日下午為警搜索查扣制式手槍及海洛因、安非他命等物，黃琦瑜向警員供稱其能引出販毒者，乃於九十三年二月七日下午，以0000000000號電話與上訴人聯絡購買海洛因，上訴人即於當日下午四時許，攜帶該包海洛因（淨重三七．五一公克）至黃琦瑜之屏東住處欲交貨，為警當場查獲扣案等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就確認之事實，說明上訴人自九十三年一月二十五日起，即於電話中一再以暗語與黃琦瑜談論販賣海洛因以賺取差價之事宜，上訴人與黃琦瑜對話之通訊監察錄音帶因警察局失火而滅失，但黃琦瑜已證述此通訊監察譯文之內容確係其與上訴人談論海洛因交易之對話無誤，該通訊監察譯文具有證據能力，嗣上訴人於九十三年二月七日上午向他人購入鉅量海洛因一包，同日下午黃琦瑜聯絡欲買海洛因後，上訴人即攜帶該包海洛因至黃琦瑜住處而為警查獲，該包海洛因係基於營利之犯意而販入，非供上訴人自己施用之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，自應合一審判。又刑法上之販賣，以行為人有營利之目的而販入或賣出，或二者兼而有之者為構成要件，故意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次賣給他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論賣出之行為係既遂或未遂，應認與販入行為係基於單一犯意接續為之，仍祇成立一個販賣既遂罪。本件檢察官就上訴人販入海洛因後之第一次賣出行為，已經起訴，其起訴效力應及於有實質上一罪關係之先前意圖營利而販入部分，原審予以裁判，自無違法。又上訴人販入海洛因後第一次賣出給黃琦瑜之舉動，縱全程在檢警監控之下而不可能完成買賣行為，然依上揭說明，其以營利目的而販入海洛因時，即該當販賣既遂罪，原判決論以販賣既遂，於法無違。上訴意旨認其係不能犯，核屬對法律之誤解。㈢、所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之意思，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪行為者而言，如對於原已具有犯罪故意之人，設計使其暴露犯罪事證，再加以逮捕者，純屬偵查犯罪技巧之範圍，所取得之證據非無證據能力。依卷內資料，上訴人在九十三年二月七日黃琦瑜撥打電話之前，原即有販賣海洛因營利之犯意，警員乃利用機會予以誘出逮捕，自非陷害教唆。

上訴人雖於偵查中供述其毒品來源為「盛仔」，但檢察官並未因此得以追訴其他正犯或共犯，原判決認與證人保護法第十四條第一項之要件不符，亦無不合。上訴意旨就此之指摘，並非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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