最高法院九十九年度台上字第六五五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六五五三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第五八三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第四六七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人即告訴人乙○○於第一審證稱：並不知悉遭何人砍殺云云，與其於警詢中之陳述不符，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，必須其先前之陳述具有較為可信之特別情況，且有使用之必要性，方具備證據能力。對於出於真意所為之審判外陳述，並非即得以排除可信性及必要性之要件。證人乙○○第一次警詢筆錄係證稱：不知砍殺的有幾人，兇嫌的特徵及持何種器械砍殺亦不清楚云云，而於案發後逾十一個月的第二次警詢筆錄，竟能明確指認持刀之人，實係違反人之記憶隨時間經過而減退之常理與經驗，是否其第二次警詢中遭警方不當暗示，殊值可疑，證人乙○○第二次警詢筆錄，並無較高可信度。原判決以其警詢筆錄與偵查中所言相差無幾，認證人乙○○之警詢筆錄具有證據能力，於法有違。況證人乙○○兩次警詢筆錄內容並不相同，原審泛稱其警詢筆錄與偵查中相差無幾，自屬錯誤。證人乙○○第二次警詢指認過程中，警方未提供另一重要嫌疑人陳孝祖之照片供證人指認，指認過程明顯有瑕疵，傳聞證據可信度已受質疑。反而證人乙○○於第一審具結作證，並無逃避之情事，因之並無使用其審判外陳述之必要。原判決使用之證人乙○○之警詢筆錄，自不具證據能力。㈡證人乙○○於偵查中所為陳述，雖經具結，但上訴人並未在場，無法予以詰問，尤其證人乙○○亦未能當場指認上訴人（照片與本人之容貌仍有差距），無法擔保指認之高度憑信性，檢察官於訊問證人乙○○時，並未借提上訴人到場，已剝奪上訴人之正當防衛權，縱證人乙○○於偵查中已具結，其偵查筆錄仍屬刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之例外，即顯有不可信之情況，係不具證據能力之傳聞證據。㈢上訴人及其選任辯護人於第一審及原審均不同意證人乙○○於審判期日外所為之陳述具證據能力，原判決認上訴人及其選任辯護人對證人乙○○於審判外所為陳述表示無意見，依法視為同意該證據之證據能力，有判決理由矛盾之違背法令。㈣原判決以上訴人自承確有持西瓜刀，未將西瓜刀交予他人，未有任何人靠近上訴人車輛云云，認定告訴人乙○○係上訴人持西瓜刀所砍殺。惟縱未有任何人靠近上訴人車輛，僅係表示無人自上訴人之車輛中拿取西瓜刀，至於第三人砍傷告訴人之刀械從何而來，為何於現場並無尋獲，與本件上訴人是否砍傷告訴人，毫無關連性。原判決又認若告訴人為陳孝祖所砍殺，何以上訴人並未見到，有違常理等語，然當時天色昏暗，場面混亂，依據視線角度之不同，上訴人未察覺告訴人遭何人殺傷，亦不無可能。原判決依此推論告訴人由上訴人所砍殺，違背論理法則。㈤告訴人所受傷勢為肝腎撕裂傷、橫隔膜破裂、失血過多，受傷程度嚴重，幾至喪命，若真係上訴人行兇，告訴人必對上訴人恨意頗深，和解金額應有數十萬元以上，惟上訴人與告訴人之和解金額僅新台幣五萬元，告訴人實無因與上訴人和解，而輕易原諒上訴人，進而甘冒偽證罪之風險維護上訴人。且上訴人自案發後，均羈押在案，並無任何機會接近告訴人，並予恫赫，何來告訴人遭恐嚇報復而予以維護之情事。原判決採用告訴人審判外陳述之理由，亦有違背論理法則及經驗法則之情事。㈥原判決認定上訴人先後自客車取鋁棒、西瓜刀行兇等語，惟本件上訴人之選任辯護人另印列案發時光碟畫面供比對，上訴人僅兩次進入自小客車內取物，而由「10：40：23」之照片，上訴人所持長條物品為「球棒」，是上訴人確係先進入車內取刀，再返回放回刀刃，另取出球棒，原判決事實認定上訴人先取出球棒打告訴人後，再取出西瓜刀等語，顯與光碟內容不符，其判決當然違背法令。

㈦現場光碟顯示：「10：40：51」在自小客車後方站立一人，手持長條物，「10：40：55」上開男子持長條物走至畫面右邊，上訴人一再辯稱上開男子為陳孝祖，手持長條物為刀械，且係陳孝祖刺傷告訴人云云，上訴人及其選任辯護人均曾聲請傳訊證人乙○○、彭鳳甲以指認上開持刀男子為陳孝祖，事關告訴人是否為上訴人所刺傷及現場是否另有他人持刀，原審應調查而未調查，又未於理由中交代不調查之理由，復未敘明不採上訴人所提附圖照片之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。㈧上訴人自車內取出西瓜刀，意在嚇唬告訴人，不敢真正下手刺殺，故返回車內改取鋁棒，毆打告訴人，上訴人如有殺人故意，於告訴人遭圍毆，無暇注意之際，即可以刀猛刺告訴人令其倒下，無須再返回車內取出鋁棒毆打之必要。原判決認定上訴人有殺人故意，有所違誤。且告訴人遭殺傷後，仍遭人圍毆、追打，足見持刀刺傷告訴人之人，無使告訴人死亡之犯意，否則見告訴人仍得行動，應繼續刺殺才是。又告訴人僅腹部一處刀傷，如欲致告訴人死亡，必須下手多次，方得以達其目的，顯見行兇者並無殺人故意。㈨上訴人雖持鋁棒毆打告訴人，如有殺人故意，必以鋁棒猛力揮擊告訴人頭部，然告訴人頭部並未受嚴重傷勢，可見上訴人並未出重力，目的僅在教訓告訴人。且本案係因告訴人在店內飲宴後不付款而生糾紛，上訴人乃受店主彭鳳甲要求前往處理，方與告訴人產生衝突，上訴人與告訴人間既無宿怨、深仇，僅係幫助店主處理糾紛，與其自身毫無關連，為他人之事，犯下殺人重罪，與常理不合。上訴人並無殺死告訴人之動機，原判決認定上訴人具殺人意圖，顯違經驗法則云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人乙○○於偵查、彭鳳甲、翁崇峻於警詢、第一審、李尹禎於偵查之證詞，原審勘驗現場光碟筆錄、乙○○受傷照片、指認上訴人照片、陳孝祖個人戶籍資料查詢結果單、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊只拿鋁棒毆打乙○○的頭部、背部，並未持刀砍殺之，只是拿西瓜刀嚇乙○○而已，係陳孝祖跟伊說他拿刀殺傷乙○○的腹部云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴依證人彭鳳

甲、李尹禎、翁崇峻之證詞及上訴人之供述，足認乙○○因喝酒未付款，彭鳳甲要上訴人與陳孝祖前往協助處理，陳孝祖等人及上訴人先後到場，均與乙○○發生爭執，嗣乙○○遭人砍傷，可以採信。⑵證人乙○○於偵查中證稱：上訴人就是拿刀殺伊的男子，當時也只有上訴人拿刀云云，且乙○○之腹部受有肝臟撕裂傷、橫隔膜破裂等傷害，亦有上開診斷證明書可證，上訴人亦不否認其至現場後，曾持原置於其車內之西瓜刀下車，而原審勘驗現場光碟亦顯示，上訴人自前座位置拿出東西，又回車左前座，右手持「長條東西」離開，嗣該車後方其中站立的一人，其左手有一延伸光影，並未見有其他人接近上訴人所駕駛之該部銀色自用小客車，僅見上訴人自車上拿取「長條物品」下車，雖無法從該現場光碟判斷該「長條物品」究係西瓜刀或上訴人所辯之鋁棒，惟上訴人既供承確有自車上拿取西瓜刀，且未將西瓜刀交予他人云云，已足認係上訴人揮刀砍殺乙○○。至上訴人所辯上開光碟所示該車後方其中站立的一人，有持長條狀物品云云，並無法確認該人所持之物即係西瓜刀或其他刀械。⑶上訴人辯稱伊聽陳孝祖說，乙○○係遭其砍傷云云，然上訴人既同在現場，又供稱未見陳孝祖怎砍傷乙○○的情形云云，有違常理。另陳孝祖業已死亡，亦無從傳喚調查。雖證人乙○○於第一審又證稱：沒有看到持刀砍殺之人為何人云云，惟偵查當時乙○○尚未與上訴人洽談賠償和解等事宜，亦無暇思索是否藉詞掩飾上訴人罪行，且明確指證上訴人即持刀殺傷其腹部之人，而證人乙○○於第一審作證時，相隔已久，又與上訴人達成和解，並已支付賠償金額，難謂無串供迴護之虞，自無可採。⑷上訴人所持西瓜刀為金屬製品，質地堅硬，刀面鋒利，全長約三十公分，對人體、生命構成之威脅，自非一般小型金屬器械可比。而乙○○遭西瓜刀揮砍，腹部受有肝臟撕裂傷、橫隔膜破裂等傷害，當場肚破腸流，失去意識，有生命危險，足認上訴人揮力之猛，乙○○因及時搶救，始倖免於難。又當時上訴人與乙○○發生爭執，一行人並圍毆乙○○，已足教訓酒後不付款之乙○○，毋庸使用任何刀械。上訴人面對未持任何兇器，且僅乙○○一人，竟持鋒利之西瓜刀朝乙○○之腹部猛力揮砍，自有殺人之故意各等語。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判結果之違背法令之情形。按：㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則及論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審斟酌上訴人與乙○○發生爭執後，上訴人自承當時曾自車內拿「西瓜刀」下車，且西瓜刀未曾交予他人云云，而現場錄影光碟亦顯示，上訴人自前座位置拿出東西，又回車左前座，右手持「長條東西」離開，並未見有其他人接近上訴人所駕車輛，僅見上訴人自車上拿取「長條物品」下車，而證人乙○○於偵查中亦證稱：看到上訴人持刀砍伊云云，且乙○○腹部受有肝臟撕裂傷、橫隔膜破裂等傷害，有生命危險，應係上訴人故意持刀殺害乙○○，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採。就證人乙○○於第一審證稱不知何人持刀砍殺伊云云，不足採信。已分別於判決內詳敘其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈣㈤㈥㈧㈨置原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡原判決勘驗現場光碟顯示，車輛後方其中站立的一人，其左手有一延伸長影，有原審勘驗筆錄可稽，並於判決理由中說明，無法確認該人所持之物即係西瓜刀或其他刀械等語（見原判決第十頁第三行），本件上訴人及其選任辯護人雖於原審聲請傳喚證人乙○○、彭鳳甲，證明該持刀之人即係陳孝祖，然本件確係上訴人持西瓜刀砍殺乙○○，已無為上開調查之必要，原審就此無益調查，雖漏未說明，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自亦無上訴意旨㈦之違法。㈢本件證人乙○○已於偵查中具結作證，且於第一審審理時具結後，經當事人交互詰問在案，並無妨害上訴人行使防禦權之虞，原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認證人乙○○偵查中具結之偵查筆錄，具證據能力，尚無不合，自無上訴意旨㈡所指之違誤。㈣原判決理由內說明證人乙○○之警詢筆錄，應係本於其真意所供，雖此部分供述尚非證明本案犯罪事實存否之所必要，且證人乙○○已於第一審具結作證，其審判外之陳述，有證據能力等語（見原判決理由一、㈡），固與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，須先前之陳述具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要之要件，尚有未合，然證人乙○○已於偵查中具結作證，依法具證據能力，得為本件之證據，是縱除去其警詢筆錄，亦無礙於原判決犯罪事實之認定，上訴意旨㈠㈢亦非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及不影響於原判決本旨之事項，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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