最高法院九十九年度台上字第六六０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六六０八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月六日第二審判決（九十九年度上訴字第一０七四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第三七０二、四０九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（甲○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依修正前毒品危害防制條例之規定，論處甲○○共同製造第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年二月，並為相關從刑之宣告）。固非無見。

惟按：修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。查甲○○於原審審理時，對於檢察官起訴之全部犯罪事實，均坦承不諱（見原判決第二一○、二一一、三二四、三二五頁）；其於檢察官偵查中亦陳稱：「鄭宏鏞是他自己要作一粒眠，我只是拿原料給他」、「一粒眠的原料是一位姓劉的男子拿給我」、「當初劉先生有講若有賣出去，要包一個紅包給我，但沒講多少錢」、「（問：對於涉嫌製造、販賣第三級毒品，是否認罪？）認罪，我知道自己錯了，請檢察官給我機會。」

等語（見第三七○二號偵查卷㈡第四七、四八頁）。則對於上述認罪之陳述，能否謂非於偵查中自白？尚有研求之餘地。原判決就此部分並未詳予勾稽比對及說明，即謂：「甲○○於偵查及原審審理中，固均坦認於民國九十八年三月底、四月初知悉『劉先生』交付之原料係提供予鄭宏鏞製造一粒眠藥錠所用等情，惟該條項所稱之自白，仍應針對檢察官即起訴書所指被嫌疑為犯罪之事實坦白承認，始足當之，本件起訴書認定甲○○於九十七年間某日即受『劉先生』委託居間介紹鄭宏鏞，並由鄭宏鏞著手從事製造第三級毒品之行為，甲○○上開自白，僅係對於所涉犯行為部分之承認，尚難認已就被嫌疑為犯罪之事實自白，縱於原審審理中始全部自白上開犯行，亦無上開減輕其刑規定之適用」云云（見原判決第四九頁），自屬率斷。又倘甲○○於偵查及審判中均自白，符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，則為新舊法之比較後，是否依修正後之毒品危害防制條例論處較有利於被告？原判決未予詳查，遽認「甲○○因無偵查、審理中均自白或供出共犯、正犯因而查獲之情形，即無修正後毒品危害防制條例第十七條之適用，適用修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定，對甲○○較為有利，依刑法第二條第一項前段，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第三項之規定處斷。」云云（見原判決第四三頁），亦難謂洽。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○上訴意旨略稱：㈠本件對主謀鄭宏鏞、郭榮華及甲○○僅量處有期徒刑三年四月、二年十月至五年二月不等，而對乙○○則處有期徒刑五年四月，丁○○、戊○○各處有期徒刑一年八月，丙○○處二年八月、己○○處一年、庚○○處十月，明顯不符比例原則，適用法則不當。㈡原判決於衡酌庚○○之犯罪情狀而為量刑時，認庚○○於偵查中並未坦承犯行，但於認定犯罪事實時，又謂庚○○已於偵查中坦承犯行，前後矛盾。且乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○等人惡性較輕，何以量處重刑，亦未敘明理由，其判決理由不備。㈢本件無法認定乙○○與鄭宏鏞有何共同犯意之聯絡，應屬幫助犯，原判決逕認為共同正犯，又未說明理由，亦有違法等語。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○確分別有如原判決事實所記載之犯行。因而撤銷第一審關於其等之科刑判決，改判論處乙○○共同製造第三級毒品各罪刑（累犯，處有期徒刑五年四月，並為相關從刑之宣告）；論處丁○○、戊○○幫助製造第三級毒品各罪刑（戊○○為累犯，均處有期徒刑一年八月，丁○○並為相關從刑之宣告）；並另論處己○○、庚○○幫助製造偽藥各罪刑（依序處有期徒刑一年、十月），皆已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定庚○○有本件幫助製造偽藥之犯行，並非專以庚○○於偵查中之供述為主要證據，是縱該偵查中自白犯罪事實之供述有如庚○○所指記載錯誤之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據（庚○○於原審亦自白犯罪，見原審卷第三二五頁），仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。㈡乙○○如何係以一粒眠藥錠製造人之地位自居而擔任督導下包即海埔路工廠之包裝工作，屬以自己共同犯罪之意思而參與犯罪之共同正犯，而非幫助犯等情，亦據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第二三頁，理由貳三之㈡）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明就乙○○、戊○○二人依累犯之規定加重其刑後，審酌乙○○係負責督導李俊明及李俊明所僱請之人員在海埔路工廠從事一粒眠藥錠之噴字、包裝作業，惡性較輕，惟直至原審審理中始坦承犯行，態度不佳，前後供述反覆，浪費司法資源；丁○○、戊○○、丙○○從事毒品製造完成後之包裝、噴印等工作，對於製毒之經過全然無悉，丁○○、戊○○犯後均能坦白承認，甚有悔意，丙○○參與時間甚短，僅有三日；己○○、庚○○等人對於其等主觀上認知之偽藥進行包裝、噴印等工作，參與時間亦均甚短，僅有四日，己○○並於偵、審程序中均坦白承認，而庚○○於偵查中並未承認犯行，迄原審審理時始知悔悟，暨衡酌乙○○國中畢業，開計程車行，經濟狀況小康；丁○○高中畢業，前從事葬儀社，經濟狀況不好，戊○○高中畢業，從事汽車修護，經濟狀況不好；丙○○僅國中肄業，從事服務業，經濟狀況勉持；己○○高中畢業，打零工，經濟狀況不好；庚○○高中畢業，自中山科學研究院退休，經濟狀況小康等一切情狀而分別為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。而乙○○既為累犯，依法應予加重其刑；鄭宏鏞、郭榮華又皆符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕規定，原審並依法予以減輕其刑。則皆屬共同正犯之乙○○量處較鄭宏鏞、郭榮華為重之刑，亦難認有何違反比例原則之違法。

乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○上訴徒憑己意，恣意指摘原判決量刑失當，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，均係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭辯，均不能認已具備第三審上訴理由之形式要件。依上揭說明，乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○部分之上訴違背法律上之程式，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

s