最高法院九十九年度台上字第六八七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六八七六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月五日第二審判決（九十七年度上訴字第二一０二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵續字第九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍論被告以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑七年六月；共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月；及各為相關從刑之宣告，主刑部分定應執行有期徒刑十三年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：⑴被告販賣毒品時駕駛之車牌號碼五六九一－ＨＱ黑色自用小客車（下稱系爭小客車），為其所有，經其供明在卷，既係被告供販賣毒品犯罪所用之物，原判決疏未依毒品危害防制條例第十九條第一項前段、第三項規定併予宣告沒收，有不適用法則之可議。⑵被告關於其持用門號0000000000號行動電話（下稱系爭行動電話）之來源，供稱：是朋友交伊使用，已忘記該朋友為何人云云，但其自民國九十四年五月至九十五年一月警詢時止，使用該門號行動電話至少已長達九個月，顯然即係系爭行動電話之實際所有人；原審未查明系爭行動電話為何人、或以何人名義所申請使用，又未說明不予宣告沒收之理由，有調查未盡及理由不備之違法。⑶被告矢口否認販賣毒品犯行，非有悔意，其販賣毒品行為對社會造成危害非輕，無可憫恕之處，又與邱惠雯等人疑組販毒集團，原判決竟就販賣第一級毒品部分，依刑法第五十九條規定減輕其刑，且量處與販賣第二級毒品部分相同之刑度，難符罪刑相當、刑罰正義原則，有不適用法則及理由不備之違法等語。惟查：㈠、「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，沒收之，……」「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」毒品危害防制條例第十九條第一項、第三項定有明文，係採義務沒收主義，但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收，且須屬供販賣毒品罪所使用之水、陸、空交通工具，方能依上開第三項之規定宣告沒收。依原判決之認定，被告為本件販賣第一級、第二級毒品犯行，俱係以系爭行動電話為聯絡工具，並駕駛其所有系爭小客車前往交付毒品予買受人，固屬無訛；然據被告於第一審供稱：系爭行動電話非伊所申請，係朋友交伊使用，差不多用二、三次就沒有用了云云（見第一審卷第二五四頁），單憑其警詢筆錄「電話號碼」欄內有記載該系爭行動電話門號之號碼，亦不能證明系爭行動電話確屬被告所有；又依被告於各次犯行，分別駕駛系爭小客車攜帶價值新台幣（下同）五百元、一千元不等應屬少量之毒品前往交付買受人各情觀之，被告駕駛系爭小客車，要僅屬其個人之代步工具，難謂與販賣毒品行為有何必要之直接關聯，自無從遽認係屬上揭所定犯販賣毒品罪所使用之交通工具。況公訴人對於系爭行動電話如何確為被告所有，系爭小客車如何係屬被告犯罪使用之交通工具，並未有所主張或舉證，原審對於各該案內不存在之證據，本無須從各方面詳加蒐集調查，其依憑卷存證據資料，認定系爭行動電話非被告所有，與系爭小客車均不予宣告沒收，於法即難謂違誤。其就該部分即便未有所論述說明，亦無影響於判決結果，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以被告僅係參與一次零星之小額（五百元）第一級毒品交易，未獲鉅額利潤，其惡性、犯罪情節及對社會治安暨國民健康之危害較輕，又因本身亦染施用毒品惡習，致罹販毒重典，犯罪情狀尚非無可憫恕，乃就其所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，依修正前刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。且已說明其審酌量刑之情形，經以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自俱無不合。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持己見再事爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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