最高法院九十九年度台上字第七００三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七００三號

上訴人

梁國華

選任辯護人

鍾秉憲律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五０三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵續字第六三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人梁國華上訴意旨略稱：㈠、證人華志欣自始均稱第二級毒品甲基安非他命係源自丁善章，上訴人雖曾一、兩次交付甲基安非他命予伊，惟均係伊先與丁善章洽談價格後，由上訴人負責交付等語，顯見上訴人並非毒品之來源，原審認定上訴人為本件買賣甲基安非他命之毒品來源，其認定事實違反論理法則。㈡、本案被監聽之門號0000000000號行動電話為丁善章所有，而依卷附上開門號之監聽譯文內容所示，大部分電話均由丁善章親自接聽，來電者亦大多指名找丁善章，證人華志欣復證述電話聯絡之對象幾乎均為丁善章，交貨者亦多為丁善章，足證前揭監聽門號為丁善章對外聯絡之重要工具，且為與證人華志欣交易毒品之管道。上訴人既無持用上開行動電話，則所辯本件恰因丁善章不克接聽電話，始由其代為接聽電話等語，應可採信。又上訴人尚且仰賴丁善章供應毒品，且證人華志欣與丁善章素有毒品往來，雙方已極熟識，若上訴人私下與華志欣交易毒品，事後必為丁善章知悉，衡諸常情，上訴人應不至甘冒風險而得罪丁善章。再依證人華志欣證述，與上訴人通完電話約十至三十分鐘後，上訴人即赴雙方約定之地點交貨，時間並非充裕，若非毒品源自丁善章，上訴人豈能於短暫時間內籌得毒品，且依上訴人於原審所提出之財力證明所示，上訴人並無能力囤積毒品，亦無其他證據證明上訴人有持續性之販賣毒品行為，足認上訴人並無多餘毒品可供販賣或轉讓。原審不採信上訴人之辯解，又未說明何以不採納之理由，即有判決不備理由之違誤，且認定事實，亦違反經驗法則。㈢、證人華志欣於距案發時間約二、三個月，記憶猶新時所為之警詢陳述，均無法指明上訴人交付毒品之正確時間及地點，卻於檢察官提示其與上訴人之監聽通聯譯文後，始照本宣科證述係於民國九十六年三月二十八日，在台北市○○路、華西街口附近，將毒品甲基安非他命交付予伊云云，顯與一般人記憶能力有違。故證人華志欣顯係以推理、臆測之方式而為上訴人不利之陳述，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，應不得作為證據。上訴人於原審已就此而為爭執，原審竟以上訴人及辯護人不爭執證人華志欣證言之證據能力，予以援用，自屬違法。㈣、原審未對上訴人交付毒品之來源、價格作任何調查，即以：「設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理」，及「縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足」等語，認定上訴人確有獲利，顯係在無積極證據下，以推測或擬制之方法認定上訴人犯罪，自有違證據法則等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審關於此部分之科刑判決（累犯，處有期徒刑八年，未扣案販賣第二級毒品所得新台幣二千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之）。係以：上訴人之自白，證人華志欣之證詞、監聽通話紀錄表及通聯譯文等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣第二級毒品犯行，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：

㈠、所謂販賣毒品罪，祗須以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，縱毒品非屬出賣人所有，係源自他人，祗須出賣人以之作為買賣之標的，仍成立販賣毒品罪，至其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，僅是否得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑，並不影響出賣人販賣罪之成立。查，原審已於判決理由二、㈠內說明，依據證人華志欣於第一審之證詞，暨華志欣與上訴人間九十六年三月二十八日二十時十三分八秒起之通訊監聽譯文內容，已足認定上訴人與華志欣間於電話中就本件毒品甲基安非他命之買賣事宜，事先有所聯繫，上訴人並於電話聯絡完畢後，依雙方約定之地點，前往交付毒品，並向華志欣收取買賣毒品之價款等情，暨於判決理由二、㈢內說明：「至檢察官起訴書固指稱於此次交易（九十六年三月二十八日之交易）中，被告（即上訴人，下同）與丁善章係屬於共同正犯之關係等語，惟查，由上開通聯中，固可看出華志欣向被告表示『你跟丁哥說我拿二張就好了』，而證人華志欣於原審審理中亦證稱：伊本來是要打給丁哥，但是接電話是梁國華等語，惟此並不能證明被告確有轉知丁善章，再由丁善章交代被告前往約定地點交易，被告雖辯稱：伊只是幫丁善章接聽，伊就把話帶給丁善章，並沒有到華西街、桂林路某處與華志欣見面云云，惟觀諸被告對於與華志欣相約交付毒品地點之週遭環境甚為熟悉，被告於電話中甚且主動向華志欣確認其是否在桂林路與華西街口之看板那邊等情，足見被告所述上情顯然係在撇清自己在本案毒品交易中之角色，難以據此即謂被告確有將華志欣之來電內容轉告丁善章，再由丁善章交代被告前往約定地點交易。至證人華志欣上開所證：梁國華有交一、二次毒品給伊，但是伊是跟丁哥接洽談好價格，由梁國華拿來給伊等語，惟此部分之證詞所指情形是華志欣與丁善章接洽並談好價格後，再由被告交付毒品給華志欣，與本案九十六年三月二十八日之交易，係由華志欣與被告通話接洽，且由被告出面交付毒品給華志欣之情形有間，是尚難據證人華志欣上開證述，而論定本案九十六年三月二十八日之交易係被告與丁善章基於共同販賣安非他命之犯意而為。又上開證人華志欣所指證梁國華有交一、二次毒品給伊，但是伊是跟丁哥接洽談好價格，由梁國華拿來給伊等情，不在本案起訴範圍，本院自不得併予論究」等語。即已認定本件純係上訴人單獨完成之毒品交易行為，核與丁善章無涉，所為論斷，核與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨㈠、㈡僅一再爭執上訴人之毒品係源自丁善章，華志欣原本及以往聯絡交易之對象亦為丁善章，上訴人此次僅係代為接聽電話云云，就原判決已論斷說明之事項，重為事實上之爭執，揆諸前揭說明，縱上訴人所辯屬實，以其事後負責交付毒品並收取價款，仍無礙販賣毒品罪之成立，自非上訴第三審之適法理由。㈡、誘導詰問之禁止，係指交互詰問時，對於行主詰問以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合詰問作答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之。然檢察官於偵查程序本於調查犯罪證據而詢問證人，既非行主詰問以提出證據之一造當事人，而證人亦無友、敵性之分，不致發生迎合詢問作答之虞，自無禁止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永久記憶，往往須藉助於「資料」、「場景」或「話引」使能清楚喚出腦部深處之記憶，因而於詰（詢）問時，使用喚醒記憶之詰（詢）問方式，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，不能視之為法律所禁止之誘導詰（詢）問，故於詰問程序中，刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款明文規定，關於證人、鑑定人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問，即揭其旨。查證人華志欣於偵查或第一審交互詰問時，檢察官縱以提示其與上訴人間之行動電話通聯紀錄開啟詰（詢）問，應屬喚醒記憶之詰（詢）問方式，自非法所不許。上訴意旨㈢執此指摘原審適用證據法則違誤，殊屬誤解。㈢、原判決已於理由二、

㈡內說明：「販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告（即上訴人，下同）上開販賣第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將甲基安非他命出售予華志欣，當有營利之意圖，殆無疑義」等語。乃事實審法院本於推理作用所為之判斷，尚非憑空推測，難認係以擬制之方式論罪，上訴意旨㈣之指摘，尚有誤會，不得執為上訴第三審之適法理由。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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