最高法院九十九年度台上字第七一０九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七一０九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

傅湘平

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月六日第二審判決（九十九年度上訴字第四一０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第三五四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由貳之五似認定證人柯青峯於偵查中，所述上訴人即被告傅湘平曾販賣第二級毒品甲基安非他命予伊各節屬實。嗣復謂柯青峯上開所述，有圖減輕己身刑責而嫁禍被告之高度可能，顯有矛盾。㈡、被告於第一審自承：於民國九十八年農曆年前，開車載柯青峯至松山福德街、成福路附近之網咖，柯青峯將新台幣（下同）一千五百元交予伊後，由伊向阿志購買二包甲基安非他命，再交予柯青峯。又九十八年二月十六日，與柯青峯各出資ㄧ千元，向阿志購買甲基安非他命，其後將毒品交給柯青峯等語。足見被告確曾交付系爭毒品予柯青峯。此一明確之事實，足以補強柯青峯上開不利被告之證述。原判決未予說明如何不足以補強，遽為有利被告之判斷，有理由不備之違法。被告上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第一百五十六條第一項規定，柯青峯及被告於偵查中之證述或自白，均應無證據能力。又柯青峯於偵查中之證言，未經具結，亦未經被告行使對質詰問權。而柯青峯於第一審證稱：於警詢及偵查時，因精神耗弱關係，在台北市立聯合醫院忠孝院區就醫並服用藥物，而迷迷糊糊。在第一審作證時，已無服用藥物等語，有該院柯青峯之病歷影本在卷可稽。而被告於原審亦提出柯青峯之診斷證明書，及身心障礙手冊，證明柯青峯於偵查中，係處於精神耗弱之情形。是柯青峯於偵查中之證述，均無證據能力甚明。又原審未將柯青峯送請鑑定其於偵查中之精神狀態，及函詢台北市政府社會局，調查柯青峯是否仍領取身心障礙手冊。乃竟謂依上開被告所提之證據，均難認柯青峯於偵查中有何因服用藥物致記憶認知模糊可言。柯青峯六年前所領之身心障礙手冊，不能認定其於偵查中之精神狀態等情。有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、被告警詢後受員警之恐嚇及利誘，而於偵查中自承九十八年二月十五日晚間六時許，販賣毒品予柯青峯之經過。原判決卻認定被告於偵查中，自白「九十八年二月十六日」晚間八、九時許，為上開行為，與卷存證據不符。㈢、柯青峯於偵查之證述，與事實多有矛盾，在在證明柯青峯所言不實。又被告之0000000000號行動電話，自九十七年十二月二十六日起，至九十七年一月二十四日止，經台灣士林地方法院核發０九七年聲監字第０００五一三號通訊監察書監聽。但柯青峯於偵查中證稱：於九十八年一月初及同年農曆過年前，分別向被告購買五百元及一千五百元之毒品等語，如果無訛，被告上開期間行動電話之監察譯文及通聯紀錄，何以均無上開柯青峯購買毒品之紀錄。被告於原審主張柯青峯上開證述顯不合常理，並聲請比對被告上開行動電話之通聯紀錄，原審未予調查說明，逕謂柯青峯於偵查之證述，有證據能力，顯有適用法則不當、理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、柯青峯於第一審（上訴理由狀誤載為原審）證稱：係與被告合資向阿志購買毒品、因九十七年初偽造有價證券案（即台灣士林地方法院九十七年度審訴字第三五五號），二哥介紹阿志幫伊寫狀紙而認識等語。被告於原審聲請調閱柯青峯上開案件卷宗，但原審未予調查，有調查未盡之違法。又柯青峯已陳明與藥頭「阿志」認識之經過，彼等有往來等情，足證柯青峯於偵查所述不實。況被告自九十八年二月二十五日收押至今，柯青峯於第一審證述時，與被告隔離訊問，自無串供之可能。乃原判決竟謂柯青峯於第一審所稱「合資」之說詞，係迴護被告之詞，與卷存證據矛盾。㈤、綜觀卷存證據，除被告及柯青峯於偵查中與事實不符之證述或自白外。查獲時並無販毒之工具，而扣案之毒品及夾鍊分裝袋等物，係供被告施用毒品所用。㈥、原判決理由認定柯青峯於偵查中證稱：因與被告熟識，被告始不辭辛勞自宜蘭前來販毒給伊，若是「小胖」打電話給被告，被告不見得會從宜蘭來，且由伊出面向被告購買毒品會比較便宜等語。足見被告顯係因與柯青峯熟識，始應柯青峯所求自宜蘭駕車北上，前往汐止並交付毒品。況被告於偵查中自承：其向上手「阿志」購買甲基安非他命之價格，係每公克三千五百元，而以一千元之價格，將該毒品販賣予柯青峯約零點一至零點二公克等語，益徵被告將重量約零點一至零點二公克之甲基安非他命交予柯青峯並收取一千元，確有販售牟利之意圖，並因此次販賣行為而賺取約三百元至六百五十元之利潤等情。既認被告與柯青峯熟識，始自宜蘭駕車北上，前往汐止並交付毒品予柯青峯。則與被告所辯：柯青峯對其有恩，知柯青峯目前經濟狀況不佳，絕無可能販賣毒品予柯青峯賺取價差；且當日往來之交通費，已超過柯青峯所稱之交易價金，實無可能為有利潤之交易等語，並無不同。原判決竟謂被告上開所辯顯無可採，有理由矛盾之違法。又原判決認定被告購入甲基安非他命之價格，係每公克三千五百元。但被告雖於偵查中自承：於九十八年二月二十三日早上九時許，在台北市○○區○○街與成福路，向阿志以三千五百元價格，購入一公克甲基安非他命，向阿志購買甲基安非他命之價格，由一公克五千元降至三千五百元等語。顯見被告於九十八年二月二十三日，購入甲基安非他命之價格，係每公克三千五百元，而先前係每公克五千元。是柯青峯所稱於九十八年二月十六日，向被告以一千元代價購買安非他命零點一至零點二公克，依「罪疑有利於被告」原則，被告並無賺取利益價差，原判決亦有採用之證據與事實矛盾之違誤。㈦、被告認識柯青峯多年，於八十八年間遭逼債，係柯青峯幫忙處理債務。又參酌被告於九十八年二月十六日往返宜蘭，交通費用即超過柯青峯交付之價金，毫無利潤。再參酌被告與柯青峯之交情，更無可能販賣系爭毒品予柯青峯，而賺取價差云云。惟查原判決撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分不當之判決，改判論處其販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），及諭知其被訴九十八年一月初某時、九十八年二月元宵節過後某時，販賣甲基安非他命予柯青峯部分無罪。已分別詳敘認定犯罪事實之依據、憑以認定之理由。並對如何認定：被告否認九十八年二月十六日販賣甲基安非他命予柯青峯部分之辯詞，不足採信；警詢遭不正取供之抗辯，無調查必要；柯青峯於偵查之證述，有證據能力；柯青峯於偵查及第一審之證述，何者可採，何者不可採；被告販賣甲基安非他命予柯青峯之時間，為九十八年二月十六日，且有牟利之意圖；無調閱台灣士林地方法院九十七年度審訴字第三五五號案卷，及向醫院查詢柯青峯病情之必要；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查上開檢察官上訴意旨所指被告於第一審自承：代柯青峯向阿志購買甲基安非他命後交付柯青峯，及與柯青峯合資向阿志購買甲基安非他命後交付柯青峯等語，均係否認有販賣甲基安非他命予柯青峯之供述。顯不足為柯青峯於偵查中證述該二次向被告購買甲基安非他命之補強證據。又原判決係認定柯青峯該項偵查中證述，較符合經驗法則，但因屬片面指述，不能遽以認定被告有該二次販賣甲基安非他命犯行，其認定尚無矛盾。再柯青峯於偵查中已經具結，有結文及訊問筆錄在卷可稽（見偵查卷第八十至八十四頁）。被告上訴意旨謂其偵查中未經具結，偵查中之證述無證據能力云云，尚非有據。至原判決並未以柯青峯於偵查中所稱，於九十八年一月初及九十八年一月農曆過年前，分別向被告購買五百元及一千五百元之毒品云云，作為判斷被告於九十八年二月十六日，販賣甲基安非他命予柯青峯之證據，要無比對被告行動電話通聯紀錄必要。又被告於原審並未就柯青峯是否仍領取身心障礙手冊之事，聲請函詢台北市政府社會局。而原判決既已說明柯青峯於偵查中歷次偵訊時，均能切中問題，回答流暢，其於偵查中之精神狀態、識別能力均屬良好等情，自無送請鑑定其於偵查中之精神狀態之必要。則原審未為上開調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯或爭執，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，檢察官及被告上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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