最高法院九十九年度台上字第七一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七一八九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

許曜顯

選任辯護人

黃奉彬律師（法律扶助律師）

上訴人

林耿弘

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年九月二日第二審判決（九十九年度上訴字第一一０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三二七六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即檢察官上訴部分）：本件原判決以公訴意旨略以：被告許曜顯、上訴人林耿弘，以及周如山、林昭男（周如山及林昭男二人分由台灣基隆地方法院審理及同法院檢察署通緝中）暨身分不詳綽號為「財哥」之成年男子，均明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，依法不得運輸、持有。林耿弘運輸及走私之愷他命（本院按：均夾藏於螺絲起子之塑膠握把內，共十五箱；純質淨重計42559.85公克）被查扣後，林昭男、林耿弘、周如山等人深覺有異，但仍不死心，遂於民國九十八年九月底、十月初某時，商議以新台幣（下同）三十萬元之報酬交由林耿弘負責找人前往領取。林耿弘即委由同具犯意聯絡且知情之小弟即許曜顯轉請不知情少年郭○○（姓名詳卷，另案由台灣高雄少年法院審理中）出面，並交付十萬元予許曜顯作為對價。九十八年十月五日凌晨，林耿弘、周如山、林昭男及許曜顯等人相約台中市○○路某處汽車旅館會商，由林昭男下達指示，由許曜顯致電遠達快遞公司（下稱遠達公司），表明欲領取該批貨物，並以行動電話單線遙控郭○○。許曜顯遂先交代友人洪有慶駕車搭載洪偉舜前去接載郭○○，並交付許曜顯預藏車內之手機及抄有領貨地點之紙條予郭○○；復另請吳京倫駕車載郭○○至高雄縣鳳山市區乘坐計程車，再指示郭○○依紙條上地址，前往位於高雄市○鎮區○○街之遠達公司高雄分公司簽名領取，俟郭○○依指示，要求遠達公司將該批貨物運往位於高雄縣鳳山市○○路之「鳳凌廣場」，待該批螺絲起子十五箱（夾藏之愷他命已先抽離）抵達「鳳凌廣場」，旋為追躡、埋伏現場之調查員將郭○○逮捕，而循線查獲上情。因認許曜顯涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之運輸第三級毒品未遂罪嫌云云。經審理結果，認不能證明犯罪，因而撤銷第一審論處許曜顯共同利用少年運輸第三級毒品未遂罪刑之判決，改判諭知許曜顯無罪，固非無見。

惟按，刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。而所謂不能，係指絕無發生結果之可能；至危險之有無，則指行為而言，並應以行為當時所存在之狀況，依一般人之認識及行為人之特別認識為基礎，就保護法益是否有受侵害之危險，為客觀之評價。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能犯。查原判決以本案運毒集團於九十八年十月初推由林耿弘委託許曜顯找尋可供出面領貨之人時，主觀上對於上開愷他命為何遲未送達，雖有所懷疑，惟並不確知該等愷他命已遭查扣；再參酌郭○○出面領貨時，許曜顯、林耿弘、林昭男、周如山等人，猶以行動電話擴音方式單線遙控郭○○之事實，進而認林耿弘、許曜顯及其他運毒集團之人，於郭○○出面領取時，確有運輸毒品及運送走私物品之主觀犯意等情（見原判決第二二頁）。而夾藏於螺絲起子內之愷他命，於九十八年九月二十三日報關後，次日即被開櫃查獲並均抽離，亦經原判決認定明確（見原判決第三頁）。亦即許曜顯等人及郭○○於同年十月五日領取時，上開愷他命固經調查人員事先抽離而無毒品可供領取、運輸。然夾藏毒品於其他物品中，利用貨櫃私運、運輸進入國境，稍有疏察，即能得逞，為一般人所得認識。以本案情形，若非及時被查獲並抽離，是否即有被領取而危害國民身心健康之危險？許曜顯等人是否僅因調查人員及時發現並查扣之一時、偶然之因素，致未能得逞？原審未究明、釐清，僅以郭○○前往領取時，客觀上能領取者僅存抽離愷他命之螺絲起子，即認不能發生犯罪之結果，且無危險性（見原判決第二三頁），尚嫌率斷。檢察官執以指摘，非無理由，應認原判決關於許曜顯部分，有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分（即林耿弘上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林耿弘運輸、私運愷他命進口之犯行明確，因而撤銷第一審關於林耿弘部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於林耿弘之規定，改判依想像競合犯，從一重論處林耿弘共同運輸第三級毒品罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。除就林耿弘否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述外，有關林耿弘於九十八年九初，在周如山、林昭男等運毒集團成員著手起運本案毒品前即以共同犯意之聯絡參與其中，以及同年月八日運輸、私運進口至基隆港部分之愷他命，林耿弘何以須負共同正犯之責等，亦已敘明所憑之證據及其認定之理由。林耿弘上訴意旨略稱：㈠、原判決就被告以外之人於審判外之陳述，如周如山於偵查中之證述等，何以例外得為證據，以及該等證據做成時之情況，如何適當等，均未敘明理由，即採為判決之基礎，難謂無調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、林耿弘單純基於朋友立場，幫忙尋找地點予林昭男存放毒品，並不知林昭男等如何分批或分幾批進口，亦未參與運送；運抵基隆港之毒品係於周如山等自大陸回台後始獲告知，與林耿弘無關，其並已於調查時陳述明確，詎被檢察官採為判罪之依據。㈢、原審以林耿弘於第一審準備程序時供稱：約在九十八年八月間，林昭男就跟我說要從大陸寄一批愷他命回台灣，要我幫忙找兩地址，所以找了高雄市三民區及高雄縣鳳山市二個地址給他等語，並援引周如山於第一審證稱：林耿弘初始並未參與策劃運毒，林耿弘知道這件事時還沒開始運毒到台灣等語，憑以認定林耿弘運毒。然上開陳述不一，且有疑問、矛盾，而有待釐清，原審未予究明率為認定。即有應調查之證據漏未調查及理由欠備之違法。㈣、本件證據，尚未達於毫無合理懷疑之程度，依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利林耿弘之認定等語。

惟查，原審於準備程序期日就第一審判決引用之人證、物證及書證等全部證據及其證據能力，訊（詢）問林耿弘及其選任辯護人有無爭執時，均獲：同意為本案證據之回答（見原審卷第七九頁反面、第八十頁），其後迄原審言詞辯論終結前，就證據能力之有無，亦未聲明異議。則原判決據以說明，並審酌其所援用之證據資料製作時之情況，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵等情，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認均有證據能力（見原判決第六頁）。經核於法並無不合，亦無未敘明理由之違法情形。又周如山於檢察官訊問時之陳述，已經周如山依法具結（見偵字第三二七六三號影印卷第二五六頁），復查無顯不可信之情況。則原判決認有證據能力，進而據為判決之基礎，亦無違誤。上訴意旨關於此部分之指摘，自非適法之上訴第三審之理由。又林耿弘自承其於九十八年八間，即因林昭男之告知，而知悉林昭男擬自大陸寄一批愷他命；並依林昭男之請，提供寄送愷他命之地址（地點）予林昭男。此與周如山所述：伊於林昭男等人於大陸策劃運毒時，林耿弘沒有參與，但後來林昭男與林耿弘聯絡租屋之事，林耿弘才開始參與，其時毒品尚未起運回台灣等語，並無齟齬。則原判決以在基隆港查獲之愷他命，原載之收貨地點（台中）雖非林耿弘所提供，惟仍屬運毒集團整體運輸行為之一部，均為林耿弘主觀上所能預見，認應負共同正犯之責。所為論斷，並無違反證據法則情形。其餘上訴意旨，或未針對原判決所持之證據，依卷內訴訟資料，具體指摘有何違法法令情形，或係針對原判決已經論斷、說明之事項，就原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，依憑己見，重為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Q