最高法院九十九年度台上字第七一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七一九五號

上訴人

張瀚陽

上訴人

吳佳霖

上列一人選任辯護人

金學坪律師

　　　　　　顧立雄律師

　　　　　　黃舒瑜律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一一０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二四二六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即吳佳霖加重強盜有罪部分）：本件原判決認定上訴人吳佳霖、林軒羽（業經原審判決確定）、張瀚陽於民國九十八年九月十六日中午十二時許，共同基於意圖為自己不法所有之強盜謀議，由林軒羽駕駛七四九六－ＥＢ號小客車搭載張瀚陽、吳佳霖，先駛至台中市豐樂公園旁之立保保全股份有限公司（下稱立保保全公司）附近觀察，隨即由林軒羽將該車停放於豐樂公園附近停車場，並留吳佳霖在車上等候。林軒羽與張瀚陽下車後，共同騎乘之前竊取而藏置於該處之ＸＬ三－八八二號機車，在立保保全公司附近等候運鈔車出發。嗣於同日下午一時許，見由該公司保全員曾上銘駕駛之運鈔車駛出右轉文心南路往三民西路方向行駛，林軒羽、張瀚陽依其觀察所得經驗，認為該車將進行超商自動提款機之補鈔作業，故由林軒羽騎乘上開機車搭載張瀚陽，沿路尾隨該運鈔車。同日下午三時十四分許，林軒羽與張瀚陽一路尾隨至台中市○區○○路一三八號統一超商時，見立保保全公司之運鈔員曾上銘、謝杰龍提補鈔袋進入該超商進行補鈔作業，林軒羽、張瀚陽即頭戴安全帽、口罩、著手套，並分持林軒羽所有之客觀上具危險性，可供兇器使用之改造手槍、空氣手槍（經鑑定均不具殺傷力）各一支，衝入店內，以上開槍枝指著正打開自動提款機金庫，準備補鈔之運鈔員曾上銘，及在一旁將補鈔用之運鈔袋打開，準備補鈔之運鈔員謝杰龍，並均喝令其二人「趴下、不要動」等語，而對曾上銘、謝杰龍施以脅迫。曾上銘、謝杰龍因見對方持槍，且無法辨識林軒羽、張瀚陽所持有槍枝之真假，害怕可能傷亡而不能抗拒，故任由張瀚陽自補鈔袋中強行盜取大鈔箱二只，而林軒羽則強行盜取小鈔箱一只（鈔箱內共有新台幣〈下同〉一千元紙鈔三千一百張，即三百十萬元），林軒羽於退出超商前，不慎將所持有之改造手槍彈匣一個，遺留在現場。林軒羽、張瀚陽得手後，即由林軒羽騎乘上開機車搭載張瀚陽逃離現場，並騎至其等之前所承租之位於台中市○○路七十一至七十九號興大學府城社區地下停車場底層，先將上開強盜所得之鈔箱共三只，丟棄於該停車場已損壞之立體停車格下方位置，並將得手之三百十萬元，以事先準備之塑膠袋包裝，由林軒羽保管並以外套包裹以掩人耳目，再由林軒羽騎乘上開竊得之機車搭載張瀚陽離開該社區停車場，騎至台中市○○路中興大學外之機車停車場棄置，隨後二人再各自搭乘計程車離開，前往之前約定之台中市豐樂公園附近與吳佳霖會合等情。

因而維持第一審所為關於吳佳霖此部分共同加重強盜之科刑判決（處有期徒刑八年六月），固非無見。

惟查：㈠、刑法上所稱「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實行犯罪行為之謂。若係以自己共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實行正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而所謂參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為而言。而「共謀共同正犯」應對其他「實行正犯」所為之犯罪行為負全部責任，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，從而其如何參與犯罪之謀議及共同謀議犯罪之範圍如何，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，方足以就「共謀共同正犯」論罪科刑，否則「實行正犯」所為之犯罪行為是否在「同謀」之範圍內，有無超越原來「同謀」之犯罪計畫範圍，即無從判斷。原審認定吳佳霖成立加重強盜罪之共謀共同正犯（見原判決第二十頁倒數第五至一行），依原判決記載之事實，係於九十八年八月三十一日上午九時三十五分許，林軒羽、張瀚陽在台中縣大里市○○路四五七號統一超商內，強盜士瑞克保全股份有限公司（下稱士瑞克保全公司）補鈔人員謝華康、段樹人所持之運鈔袋（內含鈔箱）得手後，返回與吳佳霖會合時，吳佳霖於見林軒羽、張瀚陽丟棄運鈔袋、鈔箱時，即已知林軒羽、張瀚陽有強盜運鈔車財物之行為（見原判決第三頁倒數第六至五行）。旋林軒羽、張瀚陽、吳佳霖即於九十八年九月十六日中午十二時許，共同基於意圖為自己不法所有之強盜謀議，由林軒羽駕駛七四九六－ＥＢ號小客車搭載張瀚陽、吳佳霖，先駛至台中市豐樂公園旁之立保保全公司附近觀察，隨即由林軒羽將該車停放於豐樂公園附近停車場，並留吳佳霖在車上等候。由林軒羽、張瀚陽下手強盜立保保全公司之運鈔員曾上銘、謝杰龍所提補鈔袋內之財物（見原判決事實四）。是依上開事實記載，似以吳佳霖知悉林軒羽、張瀚陽先前曾強盜士瑞克保全公司運鈔袋財物之行為，即作為其嗣後與林軒羽、張瀚陽共謀強盜立保保全公司運鈔袋財物之基礎，惟對於吳佳霖如何事前與林軒羽、張瀚陽同謀，並推由林軒羽、張瀚陽實行，其等間如何達成前揭謀議，共同謀議犯罪之範圍如何，均未見於判決事實明白認定，且理由亦有不備之可議。又原審認定吳佳霖成立共同加重強盜犯行，係以林軒羽、張瀚陽強盜立保保全公司運鈔袋財物時，有分持客觀上具危險性，可供兇器使用之不具殺傷力之改造手槍及空氣手槍，資為認定之依據，惟依原判決事實、理由，均未見有任何吳佳霖對於林軒羽、張瀚陽持有上開槍枝實行強盜行為，事先預見，或為其等原先計畫範圍內之記載或說明，則林軒羽、張瀚陽等「實行正犯」所為之加重強盜犯行是否在「同謀」之範圍內？

有無超越原來「同謀」之犯罪計畫範圍？尚屬不明。再依原判決理由貳、二、２、３所載，似以吳佳霖於案發前有隨林軒羽、張瀚陽在台北、台中地區觀察運鈔車行駛時間、路線等動向，並由吳佳霖負責將觀察結果記載於筆記本，因而認定吳佳霖成立共謀共同正犯。倘若無訛，吳佳霖如與林軒羽、張瀚陽事先同謀而為前揭觀察運鈔車動向等作為，何以並非以自己共同犯罪之意思，而參與實行犯罪構成要件以外之行為？能否仍認其成立共謀共同正犯？若其並未與林軒羽、張瀚陽事先謀議，僅如原判決事實及理由所載，係知情而參與觀察、記載運鈔車動向等行為，則吳佳霖是否仍成立「實行正犯」？或係對於林軒羽、張瀚陽已決之犯罪，予以助力？甚或僅參與林軒羽、張瀚陽著手實施強盜犯罪構成要件前之準備行為？此部分事實既有不明，本院實無從為法律上判斷，原審未予進一步釐清，即遽予判決，自嫌速斷。㈡、強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，若數人共同管領財物，對該財物同具重疊之支配關係，對該數人施以強暴、脅迫致使不能抗拒而取其財物，或使其交付者，其侵害之法益不僅一個，應依想像競合犯之例處斷。本件林軒羽、張瀚陽下手強盜立保保全公司之運鈔員曾上銘、謝杰龍共同管領補鈔袋內之財物，原審既認定吳佳霖與林軒羽、張瀚陽二人成立共謀共同正犯，則林軒羽、張瀚陽前揭強盜行為，是否有想像競合犯之適用，非無研究之餘地，原審未予說明，亦有未洽。以上或為吳佳霖上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於吳佳霖加重強盜有罪部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：

㈠、張瀚陽加重強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張瀚陽上訴意旨略稱：〈一〉、同案被告吳佳霖於警詢時之錄音經勘驗結果，既有錄音光碟燒錄不完全而部分無法讀取之情形，則吳佳霖於警詢時之陳述即無證據能力，又如何能資為認定張瀚陽有罪之證據，原審採證實有違證據法則。

〈二〉、張瀚陽係受同案被告林軒羽指使犯案，於本案乃居於被支配之地位，實質並無林軒羽共同犯罪之意思，懇請詳查等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定張瀚陽有原判決事實欄所載之共同加重強盜之犯行，因而維持第一審所為張瀚陽關於此部分之科刑判決（二罪，各處有期徒刑八年四月、九年）。係以：張瀚陽之自白，證人劉敏鈴、謝華康、段樹人、洪國鑫、黎國祥、曾上銘、謝杰龍之證詞、蒐證照片、運鈔車行進路線圖、扣案之不具殺傷力之前開槍枝（含彈匣）、運鈔袋、鈔箱、七四九六－ＥＢ號自小客車、黑色棉質手套、深藍色口罩、吳佳霖所有之筆記本、尼龍手套、黑色口罩、黑色手套、剩餘贓款等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：原審並無依據吳佳霖於警詢時之陳述據為認定張瀚陽成立加重強盜犯行之依據，上訴意旨㈠所指，顯非依據判決內容或卷內資料執為指摘，自非上訴第三審之合法理由。至上訴意旨其餘之指摘，為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而就證據資料為不同之評價，且為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

㈡、吳佳霖、張瀚陽竊盜部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件吳佳霖、張瀚陽共同竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，吳佳霖、張瀚陽猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

K