最高法院九十九年度台上字第七六六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七六六七號

上訴人

陳慧燕

選任辯護人

蔡明熙律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第五九七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一二二八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳慧燕上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人與郭湘平二人，因執行天威生物科技股份有限公司（下稱天威公司）之業務，竟基於擅自製造偽藥、及明知為偽藥而販賣之概括犯意聯絡，於民國九十四年十月五日起至九十五年十二月一日止，將屬於西藥成分犀利士（Tadalafil）之類緣物「Aminotadalafil」（分子量390）摻入其所生產之產品云云，所認定之理由，未達「於數量上充分」、「於質量上確實」之地步，顯違反形式邏輯之「充足理由律」原則，有判決理由不備之違誤。㈡、原判決採用天威公司已故董事長湯飛龍於法務部調查局台中調查站時證稱：「有關該產品的配方內容為何，因屬生產面，要問執行長陳慧燕及廠長郭湘平才會清楚」云云，卻不採信天威公司開發部副理楊森智於第一審證述上訴人並未參與產品之製造等語；且湯飛龍係元培醫專畢業，具有相當之醫療專業知識，上訴人係銘傳商專觀光科畢業，對於醫藥處方並不具專業知識，湯飛龍前揭所言，顯係為卸免己身責任，將過錯全推諸上訴人，以求自保。

原審未予詳酌，遽認上訴人成立犯罪，顯有證據判斷違反經驗法則之違背法令。㈢、上訴人被誤認涉及本件擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯行，在本質上具有反覆、延續實行之特徵。從而，縱有二次以上之製造及販賣行為，仍應評價為包括一罪之集合犯，惟原審卻適用數罪併罰之規定為論斷，亦有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯行，因而撤銷第一審為上訴人無罪之判決，改判依修正前刑法牽連犯之關係，論處上訴人共同連續製造偽藥罪刑（處有期徒刑一年十月）、製造偽藥（二罪，各處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月、處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月），並定應執行之刑（有期徒刑二年）。係以：上訴人之自白、證人湯飛龍、莊清堯之證詞、食品委託製造合約書、天威公司委製單、及藥品「阿諾一號」宣傳資料、天威公司會員產品價目表、天威公司銷貨報表、「阿諾一號」製造數量表、行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）九十五年十一月二十七日藥檢參字第０九五００二一三三三號、九十六年三月六日藥檢參字第０九六０００三四四一號檢驗報告書、九十六年八月一日藥檢參字第０九六００一四三０一號、九十六年九月十四日藥檢參字第０九六００一七三九六號函、行政院衛生署九十七年十月六日衛署藥字第０九七０三三六０一八號函等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有製造偽藥犯行，其辯詞不可採，及證人郭湘平、楊森智、劉登維之證言，顯係迴護上訴人或不足為上訴人有利認定之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意，所為多次製造偽藥行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次製造偽藥犯行，採一罪一罰原則。原判決說明上訴人於九十五年七月一日以前先後多次之製造及販賣偽藥犯行，皆時間緊接、手法雷同，所犯罪名及基本犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定，以一罪論。而所犯上開二罪間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依連續製造偽藥罪論處。並與九十五年十一月二十八日、九十五年十二月一日之二次製造偽藥犯行，犯意各別，應分論併罰（見原判決第九頁第十七至二十五行），即認不屬集合犯等語，揆諸前揭說明，並無不合。上訴意旨㈢所指上訴人之多次製造偽藥行為，應成立集合犯之包括一罪云云，自不可採。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。且我國刑事訴訟實務，並未採所謂「充足理由律」原則（按指任何思想或判斷，只當它具充分理由時，才能被認為是正確、有效地產生說服人的力量）。原審經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人製造及販賣偽藥之犯行，既已詳細說明上訴人成立犯罪確信之心證理由，所為說明，核與經驗及論理法則俱屬無違。上訴意旨㈠空言原判決認定之理由，未達「於數量上充分」、「於質量上確實」之地步，顯違反形式邏輯之「充足理由律」原則云云，且未提出任何具體說明，自非上訴第三審之適法理由。至上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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