最高法院九十九年度台上字第八一五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八一五四號

上訴人

吳來及

　　　　　　莊清洛

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八九九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳來及、莊清洛上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定，被害人蔡清池（應係蔡清地之誤）、黃清瑞及曾國盡因遭上訴人（上訴理由書僅載為「上訴人」，下同）詐騙，分別陷於錯誤，而將款項匯入上訴人指定之帳戶內。惟理由內僅記載：「（上訴人等之自白）核與共同被告李柄輝、何華英、林菊英、魏麗淋、王季蘭於原審（指第一審）準備程序及審理時所供述之情節相符，並與證人即遭詐騙後業依指示匯款之被害人梁文源、張金戊、羅志俊、蔡喜康、洪宜榛、許水添、蔡俊沛、邱奇正、詹德玄、黃健利、許壬禎、曾旭民、曾遵仁、林五、吳毓政、許勝利、莊清明、劉輝達、楊文淵、林有財、林千鳳、張育誠等人於警詢時所證述之被害情節相符」。至於前揭三名被害人部分，未敘明憑以認定之證據，有認定事實不依證據及理由矛盾之違法。㈡、原判決認定，被害人等將款項匯入吳來及或（人頭）徐永順、張豐明之帳戶內，係因遭上訴人「施用詐術行為所致」，理由且載認「上開被害人（等）之所以交付財物，係因被告吳來及所主導之上開詐欺集團施用上開詐術行為所致，二者具有相當因果關係，自應構成詐欺罪」云云。然與被害人等證稱，係基於「約定」將中獎彩金之一半匯入指定之帳戶不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原審憑採證人即被害人張金戊、曾遵仁之指證，認定該二人因接獲吳振麗（吳來及之配偶，第一審通緝中）等人之電話，信以為真而向地下六合彩組頭下注賭博，致陷於錯誤，而依上訴人之指示，分別將中獎之一半彩金匯入帳戶。惟張金

戊、曾遵仁之所以匯款，係為避免再接到上訴人電話之緣故，並非遭詐騙而陷於錯誤。原審未察，遽認張金戊、曾遵仁亦遭上訴人詐騙，有適用法則不當、證據上理由矛盾之違法。㈣、扣案之房屋租賃契約書及吳振麗所有之行動電話機，與本件犯罪無關，非屬供犯罪所用之物。原審未察，依刑法第三十八條（第一項）第二款規定宣告沒收，有適用法令不當之違法。㈤、原判決事實記載「吳來及與吳振麗係夫妻，……其二人竟自（民國）九十二年九月一日起，共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡，……」、「……渠等八人即以上開詐騙方式，致使……曾國盡等人，分別陷於錯誤，而將各該款項匯入吳來及、徐永順或張豐明之帳戶內，……」，惟原判決另於括弧內註記，曾國盡於九十二年二月至三月間匯款。則吳來及究係自九十二年九月一日起或自九十二年二月至三月間起，開始詐騙財物？原判決所載不一，亦有違誤。㈥、原判決事實認定，莊清洛負責「該詐欺集團工作場所之打掃及購買便當等雜事，並協助該詐欺集團員工生活上之打理及督促員工上班情形之內部管理等事項」。然上開事項，與詐欺之要件無關，屬於常業詐欺構成要件外之行為。又該詐欺集團所為「詐欺取財」之犯罪構成要件行為，莊清洛並未參與。原審對莊清洛論以共同正犯，有判決適用法則不當之違法。㈦、原判決認定，莊清洛自九十三年三月下旬，開始受僱於吳來及。則莊清洛受僱之前，該詐欺集團所為之犯行，莊清洛並無犯意聯絡或行為分擔。又自九十三年三月以後，遭該詐欺集團詐騙者僅蔡喜康、詹德玄、曾遵仁、莊清明、劉輝達等人。原審未予釐清，遽認該詐欺集團所詐騙之金額，超過新台幣（下同）八十三萬元等語，有理由矛盾及判決不適用法則之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳來及與通緝中之吳振麗為夫妻，自九十二年九月一日起，共同基於常業詐欺之犯意，為本件常業詐欺行為，嗣先後招募王季蘭、林菊英、魏麗淋、何華英、李柄輝（以上五人業經第一審判刑確定）等人為詐欺集團成員，莊清洛亦於九十三年三月下旬加入，而有其事實欄所載之常業詐欺犯行，迄九十三年五月六日為警查獲，共詐得八十三萬九千一百六十四元等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依有利於上訴人等之行為時法，改判論處上訴人等共同常業詐欺（吳來及處有期徒刑一年五月，減為有期徒刑八月又十五日；莊清洛累犯，處有期徒刑一年一月，減為有期徒刑六月又十五日）罪刑。已依據卷內資料，說明：⑴本件犯罪事實，業據吳來及於警詢時及偵審中、莊清洛於警詢時及第一審偵審中坦承不諱，核與共同被告李柄輝、何華英、林菊英、魏麗淋、王季蘭，及被害人梁文源……等人證述之情節相符，並有原判決附表（下稱附表）一、二所示之物扣案，及現場圖、帳戶開戶資料、交易往來明細資料、電話申請裝設資料、電話通聯紀錄等附卷可稽。⑵吳來及所主導之詐欺集團係以電話向被害人佯稱：「渠等為香港六合彩彩券管理局之員工，可掌控每期香港彩券局內部之中獎號碼，並保證可控制中獎率從 75%至100%，願主動提供兩組明牌號碼給台灣賭客下注簽賭台灣風行之地下六合彩，凡簽中者均須撥匯一半彩金共同分享」之方式，使接到該電話者誤以為真陷於錯誤，紛紛向地下六合彩組頭下注賭博。如有中獎，詐欺集團成員即以電話通知各該被害人給付二分之一彩金，匯入指定之前揭帳戶，共已得款八十三萬餘元。如未中獎，則以電話謊稱抽獎之電腦故障，或香港特首突然到場視導，無法動手腳，待下次開獎再告知號碼彌補，使各該被害人誤信為真。該詐欺集團成員並非前揭彩券局之員工，係以上開詐術方式，使各該被害人陷於錯誤而交付財物，自屬詐欺行為，至於未下注簽賭或未匯款之部分，上訴人等人已著手於詐欺行為，雖未得逞，仍屬詐欺未遂，而為常業詐欺之一部。⑶莊清洛經合法傳喚無正當理由不到庭，其選任辯護人辯護意旨，雖以：莊清洛受僱於吳來及，僅在該詐欺集團從事打掃及購買便當等雜事，係參與常業詐欺犯罪構成要件以外之行為，至多僅成立幫助犯云云。然而，莊清洛係以月薪四萬元（實際領三萬元）之代價受僱於吳來及，「負責該詐欺集團工作場所之打掃及購買便當等雜事，並協助該詐欺集團員工生活上之打理及督促員工上班情形之內部管理等事項」，業據莊清洛於警詢時及第一審偵審中坦承在卷，核與吳來及、李柄輝、何華英、林菊英、魏麗淋供述之情節相符。而以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。莊清洛受僱於詐欺集團之主導者吳來及，按月支薪，除負責在該詐欺集團掃地、打雜、打理員工生活外，並督促該詐欺集團成員之上班情形，為內部管理，其係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。因認上訴人等確有前揭常業詐欺犯行，莊清洛所辯僅是幫助犯云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已詳為說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決認定上訴人等成立本件犯罪，除引用被害人等之指證外，並依據上訴人等之自白，共同被告李柄輝、何華英、林菊英、魏麗淋、王季蘭之供述，及附表一、二所示之物（附表一包含：金融卡、儲金簿、印章、帳冊、客戶聯絡記事本、電話連號記事本、錄音帶、錄音機、房屋租賃契約書、雜費支出帳本、六合彩開獎單、教戰手冊、員工化名及電話分配表、書寫被害人受騙便條紙、書寫員工聯絡電話便條紙、六合彩明牌清單、鶴仙子六合彩手冊、金牌港碰寶典、管理帳冊、特尾號碼筆記本、教戰守則、通訊錄及手稿、匯款單、會員名冊、六合樂透手冊、教戰單、上班守則、中華電信中區網路查詢系統單、手機相關號碼記事本、員工對話守則、客戶名冊、客戶聯絡電話手冊、六合彩財神週刊、中華網路系統查詢表、客戶對談記事本、客戶下注數量記事本、客戶下注聯絡記事本、客戶下注號碼名冊、客戶下注名單、員工對外應對守則、撥打電話本、聯絡記事本、開獎號碼單、帳戶資料、明牌記事本、六合彩週刊、聯絡電話記事本、教戰手冊記事本、電話連號單、教戰手冊單、行動電話機等物。附表二包含：室內電話機、行動電話機、台灣固網帳單、存摺、郵局金融卡、儲金簿、印章、金融卡等物），與現場圖、帳戶開戶資料、交易往來明細資料、電話申請裝設資料、電話通聯紀錄等卷證資料，以為論據。而被害人蔡清地、黃清瑞、曾國盡被詐欺部分，已據蔡清地、黃清瑞、曾國盡等三人證述在卷（見偵字第八九九九號卷第二宗第一○三頁至第一○五頁、第一四八頁至第一五一頁、第一五六頁至第一五九頁），原判決理由雖漏未引用蔡清地、黃清瑞、曾國盡之證述以為證據，但依據其餘卷證資料，仍應為同一事實之認定，而於判決之結果無影響。上訴意旨關於此部分之指摘，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原判決認「扣案如附表一所示之物，為被告吳來及或其他共犯所有，並均係供渠等共同犯常業詐欺罪所用之物，業據被告吳來及及其他共犯供述在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收」（見原判決第十四頁末行至第十五頁第三行），已詳為說明。而附表一所示之物，其中包含扣案之房屋租賃契約書及吳振麗所有之行動電話機，原審已於審判期日，依法調查上開證據，吳來及與莊清洛之選任辯護人，均表示「沒有意見」，審判長復訊問「尚有何證據請求調查？」吳來及與莊清洛之選任辯護人，亦均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈠卷第六十頁至第六十一頁），上訴人等並未主張上開房屋租賃契約書及行動電話機，非供本件犯罪所用之物。其待上訴本院後，始稱該房屋租賃契約書及行動電話機，與本件犯罪無關，非屬供犯罪所用之物云云。係在第三審主張新事實，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決認定本件詐欺集團之犯罪期間，自九十二年九月一日起至九十三年五月六日止。而被害人曾國盡部分，係警方查獲該詐欺集團後，在扣案證物之「聯絡記事本」內，發現載有被害人0000000XXX號（後三碼詳卷）之行動電話，因而查出該電話之使用人曾國盡亦遭該詐欺集團詐騙。原判決雖依據警詢筆錄所載，曾國盡約於九十二年二月至三月間接到詐騙電話，因而在括弧內註記曾國盡於九十二年二月至三月間匯款，致與原判決所認定該詐欺集團犯罪之起迄期間，有所出入。惟此部分犯罪事實，業據曾國盡指證明確（見偵字第八九九九號卷第二宗第一五六頁至第一五九頁），上訴人等亦均為認罪之答辯（見第一審卷第七十三頁、第七十六頁），且其等上訴意旨，復未否認此部分犯罪事實。依上開事證顯示，曾國盡係於該詐欺集團之犯罪期間內受詐欺。則該括弧內關於時間之註記，無論係因警方之筆誤或曾國盡之口誤（似將九十三年誤為九十二年），致受誤導，均屬顯然之錯誤。依前揭說明，原審自得依聲請或依職權釐清後，以裁定更正，而不影響於全案情節與判決之本旨，此部分瑕疵，亦不得據為上訴第三審之理由。㈣、原判決認定吳來及與通緝中之吳振麗，自九十二年九月一日起，共同基於常業詐欺之犯意，為本件常業詐欺犯行，嗣先後招募已判刑確定之王季蘭、林菊英、魏麗淋、何華英、李柄輝等人為詐欺集團成員，莊清洛亦於九十三年三月下旬加入，而有其事實欄所載之常業詐欺犯行，迄九十三年五月六日為警查獲，共詐得八十三萬九千一百六十四元。至於莊清洛被訴自九十二年九月一日起至九十三年三月下旬，亦參與該詐欺集團涉嫌共同常業詐欺部分，原審經審理結果，因不能證明此部分犯罪，已說明不另為無罪之諭知（見原判決第十五頁第十九行至第十六頁第十五行）。換言之，原判決僅認定莊清洛自九十三年三月下旬起至九十三年五月六日止，參與該詐欺集團，成立共同常業詐欺罪，並未認定其於九十三年三月下旬之前，亦參與犯罪。原判決雖未將該詐欺集團於「九十三年三月下旬以前」及「九十三年三月下旬以後」之詐欺金額分別計算，但無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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