最高法院九十九年度台上字第八一五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八一五五號

上訴人

陳耀源

選任辯護人

呂翊丞律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵緝字第七三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳耀源上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人涉犯共同殺人未遂等罪，係以告訴人巫顯華，證人巫顯斌、張宏隆及少年王○○（名字詳卷）之證述，作為判決之基礎。惟事實上原判決所採之證據及理由，實有諸多違背法令之處，茲分述如下：⑴巫顯華於警詢時係陳稱：「陳耀為的二哥就拿了一隻鐵棒從我臉上打，致嘴唇破裂，牙齒鬆動，就從屋外把我打到屋內，陳耀為拿著一把槍，說你們敢過來試看看，槍就指著我的頭，開了一槍致我左耳中彈，陳耀為二哥又手持狼牙棒從我頭上打完對方就離去」。但於檢察官偵訊時改稱：「（問：經調閱口卡片給你指認，陳耀潭及陳耀彬是否為毆打你的人？）答：不是陳耀潭，但陳耀彬蠻像的」，復稱：「阿彬我見過幾次面，所以看到本人就可以指認」。另巫顯斌亦陳稱：「此時被告（指另案起訴之被告即上訴人之弟陳耀為，陳耀為部分已判刑確定）就拿槍出來叫大家都不要動，我就往我們大門口走過去，我背後有一個人用棍子從背後打我的頭，我沒有看見是何人，但華（指巫顯華）有看見。說是被告（指另案起訴之被告陳耀為）的哥哥，他的名字可能叫陳耀彬」、「是巫顯華告訴我說陳耀為（的）哥哥也有去，警察有調一些照片給我看，我有指認陳耀源」。而少年王○○雖於少年法庭訊問時，向法院陳稱：「我知道是陳耀為的二哥有到現場，上次傳的是陳耀斌（彬）」，但王○○亦曾於審理時表示，其自白部分，係「巫顯華要我說的」。況王○○與另案被告陳耀為熟識，亦了解陳耀為兄弟間之排行，知悉上訴人係排行第五，並慣稱上訴人為「五哥」。若上訴人真有在場參與，王○○當不可能誤指為陳耀為之二哥在場。足見巫顯華、巫顯斌等人於偵查中相互配合，欲誤導檢察官，並教唆他人誣陷。嗣巫顯華、巫顯斌及張宏隆雖於傳喚相關人等到庭後，指認到場參與者為上訴人，非陳耀潭、陳耀彬，無非係為卸免誣陷之責，及欲藉機向上訴人「勒贖」所虛設之詞。原判決採認前揭有瑕疵之證述，以為論罪之主要依據，違背證據法則。⑵另案起訴之被告陳耀為於偵訊時陳稱：「連我一共五個人」、「除了我與王○○及綽號『一元』尚有名叫『黃冠智』（實際為何人不明），還有綽號『小謝』之男子」。王○○亦曾稱：「包括陳耀為共五人」、「是與綽號『一元』、『小謝』、『黃冠智』等人持狼牙棒及改造手槍找巫顯華」，並未言及上訴人與渠等一同前往。另證人陳○○（亦為少年，名字詳卷）於第一審並證稱：「（當天）『小謝』

、『黃冠志』、陳耀為，還有另外一人我不知道姓名（者）及我（一起去），他們都是我的朋友」，亦未提及上訴人到場參與。

可知當天至現場毆打巫顯華者，為陳○○、王○○、陳耀為、『黃冠智』及綽號「小謝」等共五人。上開有利於上訴人之證據，原判決未說明不採之理由，反而認定係上訴人與陳耀為、王○○、陳○○及綽號「小謝」「黃冠智」者等六人共犯殺人未遂罪，有理由不備之違法。⑶最高法院前次發回意旨，即以：「少年王○○所稱：『陳耀為的二哥有到現場』，是否係指上訴人陳耀源，即有究明之必要。又少年王○○為上開陳述後，復於第一審少年法庭（民國）九十二年六月十七日訊問時改稱：『（上次）是巫耀（顯）華要我說的』等語，供詞游移反覆，所言是否確實，亦有待釐清」，認有調查之必要，而發回原審續查。上訴人於九十八年二月六日之調查證據聲請狀中，亦聲請傳喚證人王○○以釐清相關案情。按證人王○○係本件之關鍵證人，上訴人是否確實到場參與犯罪行為，應經由王○○之到庭陳述，以釐清巫顯華等人有無教唆王○○誣陷上訴人，並藉此向上訴人索取高額之和解金。乃原審對此應調查之證據，置之不理，未予調查，即逕為判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑷被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決引用巫顯華於偵查中所稱：「當天是因施文華等人要去當兵……被告（指另案起訴之被告陳耀為）與他哥哥（指上訴人）就用鐵棒及鋁棒打我」，及巫顯斌於偵查中所稱：「我背後就有一個人用棍子從背後打我的頭，我沒有看見是何人，但巫顯華有看見，說是被告（指另案起訴之被告陳耀為）的哥哥（指上訴人）」等不利於上訴人之陳述，採為證據，卻未說明前揭證言符合傳聞法則例外情形之理由，違背證據法則並有理由不備之違法。㈡、陳耀為於警詢時供稱：「我們都有受傷，除了我與王○○及綽號『一元』尚有名叫『黃冠智』，還有綽號『小謝』之男子，他們的詳細年籍我不清楚」，於檢察官偵查中供稱：「後來我與王（指王○○）、黃冠智、一元、小謝，我們五人一起去」，在審判中供稱：「有去他（指巫顯華）家，連我在內五人，另外四人是王○○的朋友，其中一人是王○○，其餘是王○○的朋友」。另王○○於警詢時供稱：「共五人，分別還有名叫黃冠智及綽號一元、小謝」。又陳○○於更㈠審證稱：「記憶有些模糊，當天我們從陳耀為家開著五哥（指上訴人）的車，到巫顯斌家。……（去）二至三次。……（這二、三次是與）陳耀為、小謝、王○○、我、小偉（一起去）。……當時我沒看到他人。……是（五人開一台車去）。……二到三次，都是同樣的人。……（伊綽號）一元。……小偉即黃冠智」。再者，上訴人於偵查中亦曾供稱：「當天晚上為（指陳耀為）有跟我借車」。依據陳耀為、王○○、陳○○及上訴人之供述，當時僅有五人到場，並不包括上訴人在內。則上訴人於本件殺人未遂案件，並無犯意聯絡與行為分擔。原判決仍認：「被告（上訴人）陳耀源既先後三次與共犯陳耀為、少年王○○、陳○○、小謝及黃冠智等人前往巫顯華住處，並動手毆打巫顯華、巫顯斌。……是被告（上訴人）陳耀源與其弟陳耀為、少年王○○、陳○○、成年男子綽號小謝及黃冠智等人，第三次前往巫顯華住處，分持鐵棒、鋁棒、狼牙棒等物，共同著手實施（行），毆擊告訴人巫顯華之頭部，由陳耀為持扣案改造手槍射擊巫顯華頭部一槍，被告（上訴人）陳耀源持狼牙棒毆擊巫顯華頭部二下，渠等就殺人未遂部分犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定」，而為不利於上訴人之認定。然於理由內對上開有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈢、巫顯華於警詢時係陳稱：「陳耀為的二哥就拿了一隻鐵棒從我臉上打，致嘴唇破裂，牙齒鬆動，就從屋外把我打到屋內，陳耀為拿著一把槍，說你們敢過來試看看，槍就指著我的頭，開了一槍致我左耳中彈，陳耀為二哥又手持狼牙棒從我頭上打完對方就離去」。原判決採信巫顯華之上開陳述，而為不利於上訴人之認定，略以：「（巫顯華、巫顯斌、張宏隆）此後，方指認當日在場者係陳耀源，且均明確指出被告（上訴人）陳耀源當日參與之行為明確」。惟上訴人共有八個兄弟姊妹（依序為：陳耀龍（長男）、第二為女性、陳耀潭（次男）、陳耀東（三男）、陳耀源（上訴人為四男）、陳耀彬（五男）、陳耀為（另案判刑確定之被告為六男）、第八為女性），故上訴人之出生別為四男，排行第五。又陳耀為於更㈠審證稱：「我有五個哥哥。……（上訴人陳耀源是）第四個（哥哥）」。另陳○○於更㈠審亦證稱：「我見過他（指上訴人）。……我們都稱呼他叫五哥」。如果依據出生別或排行稱呼上訴人，應稱「四哥」或「五哥」。原判決依巫顯華之證述，指陳耀為之二哥有在場參與，而推測巫顯華指述之「陳耀為的二哥」即為上訴人。依經驗法則，原判決之認定亦屬謬誤。㈣、原判決事實認定：「陳耀為乃心生不滿，提升犯意，另起意與陳耀源（上訴人），少年王○○、陳○○二人、小謝及黃冠智等人基於殺人之犯意聯絡，於當日晚間十時三十分許，陳耀為與陳耀源（上訴人）、少年王○○、陳○○、小謝及黃冠智等人基於共同殺人之犯意，再度攜帶數量不詳鐵棒、鋁棒，及王○○所有之狼牙棒一支，陳耀為則攜帶其所有具殺傷力仿貝瑞塔八五型半自動手槍製造之金屬玩具手槍改造手槍一把（內附子彈三顆）……（而為本件犯罪行為）」。惟原判決理由則記載：「核被告（上訴人）第三次與陳耀為等人共同持改造手槍、鐵棒、鋁棒、狼牙棒等前往告訴人巫顯華住處，……」。亦即，原判決事實並未論及上訴人共同持改造手槍，然於理由竟說明上訴人與陳耀為等人共同持改造手槍。致其認定之事實，與所載之理由不相適合，有理由矛盾之違法。㈤、原判決以巫顯華所陳述「其遭共犯陳耀為開槍射擊頭部後，跑到廚房旁時，被告（上訴人）陳耀源持鯊魚劍朝其頭部打，其有用左手阻擋，左手肘及左前頭部有受傷等語，認定被告（上訴人）陳耀源有為達殺人目的，持狼牙棒朝巫顯華頭部毆擊二下，巫顯華雖曾以左手抵擋，惟仍遭重擊頭部而昏倒之事實」（以上係上訴理由狀㈢所載，與原判決內容有異）。然前次發回意旨，已敘及依卷附之診斷證明書，並無巫顯華「手部受傷」之記載。原審雖就此部分再向天成醫院函詢，並調閱巫顯華之病歷資料，但天成醫院之巫顯華病歷資料，僅有臉、頭皮及頸之挫傷等描述。故巫顯華之陳述及原審所認定之事實，與實際情形不符。縱天成醫院於函覆中說明巫顯華全身另有多處擦傷，但「擦傷」與狼牙棒毆擊所造成之「挫傷」或「裂傷」仍有不同。原審依據天成醫院函覆之「全身多處擦傷」，斷定「巫顯華所證述其左手肘有因阻擋而受傷等詞，應可採信」。違反論理法則，並有理由不備之違法。況天成醫院之函覆，僅敘及「全身多處擦傷」，並未明確表明手部有受傷，故巫顯華是否有以手肘抵擋而受傷一事，仍有未明。原審未予釐清，亦有調查未盡之違法。㈥、本件案發時在場目擊者，計有陳耀為、巫顯華、巫顯斌、張宏隆、王○○、陳○○、何豐行及簡政佑。其中證述上訴人於案發時在場參與者，計有巫顯華、巫顯斌、張宏隆及王○○。然巫顯華、巫顯斌、張宏隆有親屬關係，該三人之證詞有無虛偽誇大，誣陷上訴人，灼然至明，無須贅述。至於何豐行、簡政佑（因事出突然，且不認識行兇者），未曾指認何人到場。換言之，全案可作為目擊證人而得客觀證述上訴人曾在場者，僅有王○○一人。王○○雖於少年法庭訊問時，向法院陳稱：「我知道是陳耀為的二哥有到現場，上次傳的是陳耀斌（彬）」，但王○○亦曾表示，其自白是「巫顯華要我說的」。況王○○與陳耀為熟識，亦了解陳耀為兄弟之排行，若上訴人確有在場參與，王○○當不可能誤認陳耀為之二哥「陳耀潭」曾至現場。因此王○○之證詞，亦有可議之處，不得作為認定上訴人犯罪之證據。原審以巫顯華、巫顯斌、張宏隆及王○○等四人不利於上訴人之證詞，作為認定上訴人有罪之證據，並捨棄陳○○、陳耀為所為有利於上訴人之證言而不用。違反證據法則，並有理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為已判刑確定之陳耀為之兄。緣陳耀為之友人即少年王○○（七十七年十一月三日生）於九十二年一月十一日與巫顯華之表弟張宏隆發生衝突，王○○乃找陳耀為（與巫顯華熟識）為其助勢出面談判。陳耀為乃於同日晚上八時許，夥同上訴人、少年王○○、陳○○（七十六年六月五日生，綽號一元）及不詳真實姓名之成年人「黃冠智」、「小謝」等人，同往桃園縣楊梅鎮○○街三五一巷三號巫顯華住處，欲與巫顯華談判，因不得要領，不歡而散，陳耀為非常氣憤，向巫顯華稱：「朋友不用當了」等語後離去。陳耀為等人離開後（因氣憤難耐），乃共同基於傷害之犯意聯絡，拿取數支鐵棒、鋁棒及王○○所有之一支狼牙棒，於同日晚上十時十分許，再度返回巫顯華之上開住處，分持上開兇器，共同圍毆巫顯華，致巫顯華腰部受傷。此時駕駛汽車搭載案外人何豐行前來之巫顯斌（巫顯華之弟），下車為巫顯華解圍時，亦遭上訴人等人持鐵棒擊中頭部，致其頭部受有鈍傷併頭皮挫傷三公分之傷害（上訴人於上開階段共同傷害部分，業於上訴審時判刑確定）。陳耀為等人離去後，巫顯華即撥打電話向陳耀為問罪，責問其為何要毆打伊及巫顯斌。陳耀為則表示伊及其兄（指上訴人）也被毆打，又要怎麼樣，二人於電話中發生口角。陳耀為心生不滿，乃另行起意與上訴人、少年王○○、陳○○及不知真實姓名之「小謝」、「黃冠智」等人共同基於殺人犯意聯絡，於同日晚上十時三十分許，攜帶數支鐵棒、鋁棒及王○○所有之一支狼牙棒，並（推）由陳耀為攜帶其所有具殺傷力仿貝瑞塔八五型半自動手槍製造之金屬製改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號，內有子彈三發，其中一發不具殺傷力），第三度前往巫顯華上開住處，欲殺害巫顯華。待巫顯華開門後，即由上訴人在門口，先以鐵棍攻擊巫顯華臉部（其餘之人亦紛紛出手），於巫顯華轉身逃逸時，由陳耀為持前揭槍枝朝巫顯華左側頭部射擊一發子彈，巫顯華中槍後跑至廚房旁不支倒地，上訴人為達殺人目的，再追至廚房旁持狼牙棒朝巫顯華頭部攻擊二次，巫顯華雖曾以左手抵擋，惟頭部仍遭重擊而昏倒。上訴人與其餘人等離去後，巫顯華經送醫急救，因拯救得宜，從其頭部左耳處取出直徑8.9mm 金屬彈頭一顆，始倖免於難。嗣警方在巫顯華住處前，查扣不具殺傷力之土造子彈一發，並循線策動陳耀為到案，陳耀為始於九十二年二月二十二日偕同少年王○○投案，繳出上開具有殺傷力之槍枝一支、金屬彈頭之土造子彈一發（業經鑑定試射）及狼牙棒一支等情。因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之判決（共同傷害部分，業於上訴審時判刑確定），依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人成年人與少年共同殺人，未遂（處有期徒刑六年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，迭據巫顯華、巫顯斌、張宏隆指證在卷，核與少年王○○證述上訴人之「哥哥」亦有到場參與相符。王○○於少年法庭訊問時雖陳述：「我知道是陳耀為的二哥（去現場），上次是傳陳耀斌（彬）」（另巫顯華於警詢時，亦誤認上訴人為陳耀為之二哥），而與上訴人之出生別為「肆子」不合。然依王○○之證詞，已可證明當日陳耀為之兄確有到場。又上訴人及陳耀為之二哥陳耀潭、五哥陳耀彬，經傳喚到庭後，巫顯華、巫顯斌、張宏隆一致指認係上訴人到場參與犯罪，非陳耀潭、陳耀彬，因當時祇知上訴人是陳耀為的哥哥，不知其排行，致誤認上訴人是陳耀為之二哥。再者，王○○並不認識陳耀為之兄弟，亦未曾至陳耀為兄弟之住居所，已據陳耀為於原審結證在卷。故王○○雖知當天有「陳耀為的哥哥」一同到場，但亦誤認上訴人是陳耀為之二哥。換言之，本件確有「陳耀為的哥哥」到場參與犯罪，因案發之初不知其名字、排行，致誤以為是陳耀為之「二哥」或「阿彬」到場，然陳耀為之二哥陳耀潭、五哥陳耀彬於到庭後，均否認參與，且經巫顯華、巫顯斌、張宏隆辨明後，指認係上訴人，非陳耀潭、陳耀彬。因認本件係上訴人參與犯罪，非陳耀潭或陳耀彬參與犯罪，而以上訴人嗣後否認參與，辯稱伊未到場，陳耀為、王○○等人亦陳述，本件僅陳耀為、王○○、陳○○及不知真實姓名之「小謝」、「黃冠智」等五人到場，另證人周宗強則證述，案發時上訴人與伊到釣蝦場釣蝦云云，經查均與事實不符，乃飾卸及迴護之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、另案起訴之陳耀為於其本身案件之偵查中，雖陳稱：「連我一共五個人」、「除了我與王○○及綽號『一元』尚有名叫『黃冠智』，還有綽號『小謝』之男子」。然陳耀為之上開陳述，為該案之確定判決所不採，該案且明白認定「陳耀為與陳耀源、少年王○○、陳○○及綽號小謝、黃冠智等人」有犯意聯絡、行為分擔（見原審更㈠卷第二十三頁至第三十一頁，原審法院九十三年度上更㈠字第三○六號刑事判決），依其認定之事實，共同正犯含陳耀源（即本件上訴人）共為六人，非五人，原判決亦為相同之認定，已詳為說明。又本件犯罪日期為九十二年一月十一日，而陳耀為與王○○係至九十二年二月二十二日始出面投案，前後已逾一個多月，該二人於投案時，一致陳稱僅五人參與，且推由王○○承認係伊持槍擊中巫顯華。然巫顯斌已證述：「陳耀為出來投案前一天，有打電話給我，叫我們不要咬他，他會叫一個小鬼（指少年）出來頂」（見台灣桃園地方法院檢察署九十二年度少連偵字第三一號影印卷第二十五頁背面）。嗣王○○於九十二年三月二十六日在少年法庭，法官質疑其「陳述是否實在？」時，王○○亦承認：「不實在，是陳耀為逼我承認，是陳耀為叫我這樣說的」、「是（陳耀為帶我去警局投案），陳耀為就叫我跟警察說槍是從我身上拿下來的」（見台灣桃園地方法院九十二年度訴字第五八二號影印卷第九十五頁正面、背面）。其後王○○雖於九十二年六月二十七日另改稱：「（槍是）我拿的，上次說是陳耀為拿的，是巫顯華要我這樣說的」（見台灣桃園地方法院九十二年度訴字第五八二號影印卷第九十九頁）。但目擊證人一致陳述，係陳耀為持槍射擊巫顯華。則王○○所稱：「包括陳耀為共五人」到場，由伊持槍擊中巫顯華云云。依上開事證顯示，王○○所為不實陳述部分，是受陳耀為之教導。再者，陳○○已證述，伊與王○○係騎機車前往（見台灣桃園地方法院九十二年度訴字第五八二號影印卷第五十頁），並未搭乘自用小客車前往，即與搭車人數無關。上訴意旨指稱：王○○不利於上訴人之證述，是受巫顯華之教導，且一輛自用小客車僅能乘載五人，本件是因陳耀為駕駛伊之自用小客車到場，致被誤認云云，係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。本件證人巫顯華、巫顯斌於九十二年二月二十六日檢察官偵查時，已依法具結作證，有證人結文在卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署九十二年度少連偵字第三一號影印卷第二十六頁背面），而證人在同一偵查程序（審判程序亦同）經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言。巫顯華、巫顯斌於九十二年二月二十六日在檢察官偵查中作證時，所為具結之效力，自及於其後在偵查中所為之證言。上訴人於原審，並未主張證人巫顯華、巫顯斌於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，有何「不可信之情況」

。巫顯華、巫顯斌於檢察官偵查中依法具結所為之陳述，既無顯不可信之情況，自得為證據。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、關於有共同正犯關係之證人王○○部分，於第一審審理時，已表示拒絕證言（見台灣桃園地方法院九十四年度訴字第二二七號卷第一四三頁、第一四四頁）。原審於更㈠審時，再行傳喚、拘提，但傳、拘無著，有傳票送達證書、拘票、拘提報告書在卷可稽（見原審更㈠卷第一八○頁、第一八一頁、第一九八頁至第二○○頁）。原判決且已說明「被告（上訴人）於本院（指原審）聲請傳喚少年王○○到場為證，經本院（指原審）多次傳、拘均未到場，且參以證人於原法院（指第一審）少年法庭審理時已供述明確，於本案原法院（指第一審）審理時經傳喚為證，然證人以其有共犯身分拒絕作證，……已無調查之可能」（見原判決第十四頁第七行至第十一行）。上訴意旨以：原審對此應調查之證據，置之不理，未予調查，即逕為判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。並非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。關於共同持有槍枝（含子彈）部分，原判決事實認定：「陳耀為與陳耀源、少年王○○、陳○○、『小謝』及『黃冠智』等人基於共同殺人之犯意，再度攜帶數量不詳鐵棒、鋁棒，及王○○所有之狼牙棒一支，陳耀為則攜帶其所有具殺傷力仿貝瑞塔八五型半自動手槍製造之金屬玩具手槍改造手槍一把（內附子彈三顆），三度前往巫顯華上開住處，……（而為本件犯罪行為）」。理由並已說明：「被告（上訴人）陳耀源既先後三次與共犯陳耀為、少年王○○、陳○○、『小謝』及『黃冠智』等人前往巫顯華住處，並動手毆打巫顯華、巫顯斌。而共犯陳耀為於其被訴殺人未遂等一案中又稱『去的人……均有動手」，是被告（上訴人）陳耀源與其弟陳耀為、少年王○○、陳○○、成年男子綽號『小謝』及『黃冠智』等人，第三次前往巫顯華住處，分持鐵棒、鋁棒、狼牙棒等物，共同著手實施（行），毆擊告訴人巫顯華之頭部，由陳耀為持扣案改造槍枝射擊巫顯華頭部一槍，被告（上訴人）陳耀源持狼牙棒毆擊巫顯華頭部二下」，渠等之間就本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔。亦即，上訴人亦應就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（含子彈），共同負責。上訴意旨以：關於持有槍枝部分，原判決有理由矛盾之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，至於其他與犯罪構成事實無緊要關係及不影響判決結果之事項，原判決縱未逐一予以判斷並敘明其理由，亦非理由不備或調查未盡。關於巫顯華遭陳耀為持槍擊中左側頭部後，跑至廚房旁不支倒地，上訴人追至該處為達殺人目的，再持狼牙棒朝巫顯華頭部毆擊二下，巫顯華雖以左手抵擋，仍遭重擊頭部而昏倒部分，原判決已說明：「依卷附巫顯華壢新醫院診斷證明書載明：『頭部外傷合併硬腦膜上腔血腫』，天成醫院診斷證明書載明：『頭部挫傷，合併頭皮裂傷約九公分長，上嘴唇裂傷約一公分長，左耳異物（指彈頭）滯留』，雖未載明巫顯華有手部受傷之傷害，惟經本院（指原審）向天成醫院函查巫顯華之傷勢並調取病歷資料，據該院函復巫顯華除診斷證明書上之受傷部位外，另有全身多處擦傷之紀錄，有天成醫院九十八年九月二十五日天成秘字第98092501號函及病歷資料在卷可稽，是證人巫顯華證述其左手肘有因阻擋而受傷等詞，應可採信」（見原判決第十六頁第十五行至第二十八行）。而當時巫顯華係頭部中彈，彈頭尚留在左耳部，生命危急，醫院已發出病危通知，有病危通知單在卷可憑（見台灣桃園地方法院檢察署九十二年度少連偵字第三一號影印卷第三十二頁）。醫師因急於拯救巫顯華之性命，縱未具體載明其左手部之皮肉傷，而僅大略記載「全身多處擦傷」，並不影響原審依據其餘卷證資料，而為本件犯罪事實之認定。上訴意旨以：縱天成醫院於函覆中說明巫顯華全身另有多處擦傷，但「擦傷」與狼牙棒毆擊所造成之「挫傷」或「裂傷」仍有不同，原審未予釐清，仍有調查未盡之違法云云。亦係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。巫顯華已明確證述，遭對方毆打後，即打電話責問陳耀為為何打人（指第二次見面時之毆打），陳耀為反嗆「我們（指巫顯華等人）也打他（指陳耀為）及他哥哥」，且說「他和他哥哥怎麼辦」。另陳耀為於到案之初亦陳稱，伊等均有受傷（見台灣桃園地方法院檢察署九十二年度少連偵字第三一號影印卷第五頁、第二十四頁背面，台灣桃園地方法院九十二年度訴字第五八二號影印卷第七十二頁背面）。倘上訴人均未到場，何以亦受傷。又巫顯華先後證述，案發後對方曾打電話來「要以新台幣（下同）十萬元解決此事，並留行動電話號碼：0000000000號」、「他有告訴我，他是陳耀源，當天有去（現場），……他向我道歉，他說他當時比較激動才跟他弟弟（指陳耀為）動手，陳耀源說要十萬元解決」、「另有一次開完庭後，陳耀源……要談和解，他的意思是說他那天很對不起之類的話，意思是說看能不能賠一點錢，要我不要告他」、「後來開庭，我們指認（陳耀源），……陳耀源也有到我們家去談和解，他有承認他有去」。上訴人亦承認，其行動電話號碼為「0000000000號」、「我找我的朋友及巫顯華的姨丈幫忙談（和解）」及「我後來有去他（指巫顯華）家（談和解之事）」（見台灣桃園地方法院九十二年度訴字第五八二號影印卷第七十三頁、第八十七頁背面，台灣桃園地方法院九十四年度訴字第二二七號卷第六十五頁、第一四三頁、第一四六頁）。原審乃綜合全案卷證資料，認定上訴人亦有參與本件犯行，自不能任意指摘為違法。至於其餘上訴意旨，則係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。另陳○○（目前已成年）涉嫌參與本件犯罪及證人周宗強在本件審理中涉嫌偽證部分，是否已另案偵查？應由檢察官查明後，依法處理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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