最高法院九十九年度台上字第八一七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八一七六號

上訴人

楊定融

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四一三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人楊定融（綽號「小安」）係成年人。緣其友人林敏吉（綽號「阿吉仔」）於民國九十七年八月二十一日，在台中市「92PUB 」消費時，與綽號「鐵珠」者發生糾紛，電召上訴人到場排解未果，上訴人、林敏吉等人與「鐵珠」、趙俊宇（綽號「阿務」）及綽號「阿財」等人發生互毆。過程中，上訴人及林敏吉曾聲稱要打死「鐵珠」，趙俊宇上前維護，上訴人亦對其稱「連你也會有事」等語。其後，上訴人將此糾紛告知少年廖國豪（八十一年六月出生），二人即謀議緝殺趙俊宇、「阿財」、「鐵珠」之計畫，共同基於殺人及持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，推由廖國豪先行跟拍趙俊宇等人之行蹤，再持其等以不詳方法所取得可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，欲待時機成熟時射殺之。嗣廖國豪於九十七年十月、十一月間，要求廖勝義幫忙開車跟蹤趙俊宇等人，並向上訴人回報跟蹤狀況及請示是否行動。上訴人與廖國豪於得知趙俊宇之作息後，即由上訴人駕駛向蕭卉欣所借得之自小客車，於九十八年一月十五日中午，搭載廖國豪至台中市東區新天地餐廳前，由廖國豪向不知情之劉坤昇借用車號507－BXY號機車，改懸劉坤昇竊得之之BS2－092號車牌使用。廖國豪於九十八年一月十八日晚上八時許，騎乘該機車前往台中市○○路六五八號趙俊宇經營之「黨主席餐廳」，向趙俊宇之妻曾巧慧詢問趙俊宇去處，曾巧慧查覺有異，乃諉稱趙俊宇不在，廖國豪仍在該餐廳後門等候約二十分鐘始離去。翌日（十九日）晚間，廖國豪持其與上訴人於不詳時間、地點，以不詳方法取得之可發射子彈具殺傷力之槍枝一支及具殺傷力之制式子彈九顆，前往黨主席餐廳埋伏，當晚六時三十分許，見趙俊宇駕駛自小客車搭載曾巧慧返回餐廳後門卸貨，廖國豪持槍上前喊「你是阿務」後，隨即基於共同殺人之犯意，朝趙俊宇之右前胸部射擊二槍，趙俊宇轉身逃跑，廖國豪仍在後追趕射擊，再擊中其背部二槍、左鼠蹊部一槍、右小腿一槍、左手無名指一槍，因追至黃昏市場，見民眾甚多，始罷手逃離，趙俊宇經送醫急救得宜，始倖免於死等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人與少年共同殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，且非不能調查或不易調查，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難認為合法。上訴人否認有指使廖國豪槍擊趙俊宇之犯行，辯稱：廖勝義於警詢及偵查中有關其涉及與廖國豪共謀槍擊趙俊宇之證言，屬推測之詞，更與其在第一審之證言歧異，不足採信。並具狀聲請傳喚廖勝義及廖國豪，調查槍擊趙俊宇是何人所為，上訴人有無指使或共同參與槍擊犯行，有卷附刑事準備書狀可稽（原審卷第五十六、五十七頁）。對此與案情有重要關係，又非不能或不易調查之事項，原審僅傳喚廖國豪調查，經廖國豪證稱：提供槍、彈及指使其殺廖國豪之人是翁奇楠等語後，對廖勝義部分則未予傳喚調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂為適法。㈡、刑法第五十五條前段所稱一行為而觸犯數罪名，就故意犯而言，係指所犯數罪名出於一個意思活動，且僅有一個行為者而言，如其意思各別，且有數個行為，即應構成數個獨立罪名，不能適用該條想像競合犯之規定論處。依原判決所記載之事實，上訴人於九十七年八月二十一日與趙俊宇等發生糾紛後，即與廖國豪共謀推由廖國豪持其等以不詳方法所取得具有殺傷力之槍、彈，伺機射殺趙俊宇等人，嗣於案發當晚，再由廖國豪持其與上訴人於不詳時間、地點，以不詳方法取得之槍、彈前往黨主席餐廳埋伏射擊趙俊宇等情。如果無誤，則上訴人等於共謀殺人之前，是否早已持有該槍、彈，因與趙俊宇等發生糾紛，才起意用以殺人，其非法持有槍、彈與殺人行為，有無前後之分，能否認其僅為一個行為，即非全無疑義而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽以無證據足以證明上訴人係先持有槍枝及子彈後，始另行起意持以殺人，且於持有後即緊密實行殺人之犯行，而依想像競合犯從一重處斷，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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