最高法院九十九年度台上字第八二五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八二五五號

上訴人

李嘉松

選任辯護人

蔡嘉容律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一００六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一三五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人李嘉松販賣第三級毒品二罪（各處有期徒刑五年三月及五年二月）、販賣第二級毒品一罪（處有期徒刑七年四月）（定應執行刑為有期徒刑八年十月，並為相關從刑沒收之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，經核於法並無不合。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決主文及附表（指原判決附表）記載上訴人販賣第三級毒品Ｋ他命予劉成忠，然理由欄卻記載「被告確有販賣第二級毒品Ｋ他命予證人劉成忠」；另又記載「核被告就犯罪事實一、㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪」，足見原判決有主文與理由及理由與理由之矛盾。（二）證人劉成忠於警詢之陳述，屬審判外之陳述，應無證據能力；又其於偵查中之陳述，係延續警詢所供而來，顯有不可信之特別情況，亦不具證據能力。（三）證人劉成忠係與上訴人合資向他人購買Ｋ他命，劉成忠並非向上訴人購買，乃因遭警察不法取供而為不實之供述，且警察所提示之照片除上訴人外，餘均不認識，故指認上訴人販賣毒品，而劉成忠實係交款給上訴人去購買毒品，原審認定上訴人販賣第三級毒品Ｋ他命予劉成忠，顯與事實不符。（四）證人沈佳儀、沈詩婷、陳妍彤於警詢及偵、審中所證，向0000000000行動電話持有者購買毒品云云；然各該證人並未明確指認上訴人即係0000000000行動電話持有者及販賣毒品之人，而上訴人亦供稱其手機有多人使用，且曾遺失，顯無證據證明上訴人與沈佳儀、沈詩婷、陳妍彤連絡，亦無證據證明上訴人有販賣毒品等語。

惟查：原判決綜合全部卷證資料，於理由欄說明上訴人有本件販賣第三級毒品二罪、販賣第二級毒品一罪犯行之理由。對於上訴人否認犯罪所辯：劉成忠係其友之弟，沈佳儀、沈詩婷、陳妍彤則均係其朋友之朋友，其未與彼等交易毒品，只是合資購買，其並未販賣Ｋ他命給劉成忠、沈佳儀、沈詩婷，亦未販賣MDMA及Ｋ他命給陳妍彤，而行動電話0000000000於民國九十六年六月間並非其在使用等語，認如何與事實不符而非可採等情，逐一加以指駁（見原判決正本第九至二十三頁）。經核俱與卷內資料相符，其論斷於法並無不合。復按：（一）Ｋ他命為第三級毒品，原判決正本第二十三頁第十六行有關「第二級毒品Ｋ他命」，原審已於九十八年九月十四日以誤寫之顯然錯誤為由，裁定更正在案，此有九十八年度上訴字第一００六號裁定正本一份附卷可稽，原判決此部分文字之誤寫，既已裁定更正，即不能謂有主文與理由及理由與理由之矛盾情形。上訴意旨㈠所指，係屬誤會。（二）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九條之二規定（即刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。卷查：證人劉成忠於警詢中所述（向綽號『肉鬆』之李嘉松購買毒品）與第一審審理時所述（與上訴人合資向『潘仔』購買毒品）並不相符，原判決已於理由欄說明證人劉成忠於警詢中所述，距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自上訴人同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣之記載，均屬完整，足認證人劉成忠於警詢中所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，復因其於第一審審理時翻異前詞，已無從再獲得其就事實之真實陳述，為證明犯罪事實存否所必要，證人劉成忠於警詢所述為有證據能力之理由（見原判決正本第四、五頁）；經核於證據法則之適用，並無違誤。又原判決於理由欄說明證人劉成忠於偵查中具結之證述，上訴人及辯護人未釋明有何顯不可信之情況，且該證人於第一審審理時，經具結後由檢、辯雙方進行交互詰問，已賦予上訴人對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據之理由（見原判決正本第二至四頁）；經核其此部分之採證，於法亦無不合。上訴意旨㈡仍持己見，就原審無違證據法則之證據取捨予以爭執，自非適法之上訴理由。（三）原判決依憑證人劉成忠於警詢、偵查中之證述及通訊監察譯文內容，說明上訴人有於九十六年五月十四日上午五時三十三分許稍後之某交易時間，在約定之台中縣沙鹿鎮（現已改為台中市沙鹿區○○○路附近之便利超商，以每包Ｋ他命新台幣八百元之價格，販售予劉成忠二包Ｋ他命之認定理由及所憑之證據（見原判決正本第十二頁），經核與卷內資料相符。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實而資為第三審上訴之理由。上訴意旨另謂劉成忠遭警不法取供云云，核係在第二審判決後，至法律審之本院始提出主張，依上說明，亦非適法之第三審上訴理由。另原判決並未以指認相片作為證據，自無違法可言。（四）原判決依憑上訴人之部分自白、證人劉成忠、陳妍彤之證詞，認定上訴人之綽號為「肉鬆」，且於九十六年五、六月間使用行動電話0000000000與上開證人聯絡販毒；又依證人沈佳儀、沈詩婷之證詞，詳敘其於九十六年六月二十三日上午

四、五時許向持有行動電話0000000000之人即綽號「肉鬆」之上訴人購買第三級毒品Ｋ他命；依證人陳妍彤之證詞，說明其於九十六年六月二十五日上午五時二十八分稍後之某交易時間，向上訴人購買第二級毒品MDMA及第三級毒品Ｋ他命之認定理由及所憑之證據（見原判決正本第九、十、十三至二十一頁），經核其論斷於法俱無不合。上訴意旨㈢㈣及其他上訴意旨所執，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，尚難認係適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

s