最高法院九十九年度台上字第八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台上字第八四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲 ○

　　　　　　 乙○○

上列上訴人因被告等違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一五三九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○、乙○○共同走私罪刑之判決，改判諭知被告等均無罪；固非無見。

惟查：（一）法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第一百六十三條第二項定有明文。原判決於理由欄三、㈡說明：「關於本件『全合順號』漁船進港被查獲之漁獲，是否為該漁船於本次航程所自行捕獲乙節，卷附之漁業署（指行政院農業委員會漁業署，下稱漁業署）函附上開諮詢電話傳真、自行捕獲諮詢表（下稱漁業署諮詢電話傳真等），並未經檢察官選任任何就此事項具有『特別知識經驗』，或『經政府機關委任有鑑定職務』之自然人為鑑定，而農委會（指行政院農業委員會，下稱農委會）或漁業署亦非前開所述受檢察官囑託為鑑定之相當機關，由該傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關之鑑定報告，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文，當僅屬經第三人提供書面參考意見之性質。依前開說明，上揭『諮詢電話傳真』應非屬於刑事訴訟法規定之『鑑定』，應為證人以書面代替陳述，為被告以外之人於審判外之書面陳述之『傳聞證據』，其證據能力既經被告及辯護人以其並非檢察官所委託之鑑定，爭執其證據能力，應無證據能力」（原判決正本第四頁）。但現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。依卷內資料，本件係行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五岸巡總隊）查獲被告等涉嫌走私漁貨後，由該總隊中和安檢所填製「諮詢表」並檢附漁撈情況等資料，傳送漁業署「協助諮詢小組」研判查獲漁貨是否為被告等漁船自行撈獲，經該諮詢小組分析研究而製作上開漁業署諮詢電話傳真等，則第五岸巡總隊係依何規定傳送上開資料？漁業署諮詢小組如何成立及成員為何？該小組為上開諮詢所據為何？此與認定上開漁業署諮詢電話傳真等是否屬司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關所為之鑑定有關。原審未予調查審認，遽認漁業署諮詢電話傳真等無證據能力，予以摒棄不採，自嫌速斷。又設若漁業署未能依刑事訴訟法相關規定對上述待證事項實施鑑定，原審非不能本於事實審發現實體真實之功能，依職權就卷內第五岸巡總隊中和安檢所填製之「諮詢表」所載漁撈作業情形、被告等於警詢及偵審中之陳述、查獲漁船、漁貨照片等證據資料，就查獲漁船上漁具及漁撈機械配置位置、配件是否合理齊全，能否使用或有無使用過痕跡，船上捕獲魚種、漁獲組成、漁獲量與實際作業天數、漁獲處理方式是否合理等項詳加剖析審究，以查明實情。

況證人即第五岸巡總隊中和安檢所方文祉於第一審證稱：「我們上前有攝影蒐證、照相。本件是耙具作業，傳統的作業模式」、「漁具、魚耙都沒有使用的痕跡。上船後所有的船具都是生銹的，耙具、起網機、滑輪等都生銹，我有請船長填寫漁獲諮詢表，並請相關單位作判讀」、「通常底層作業會有一些沙泥或雜魚，可是船上都沒有，查看他們的漁具、魚耙都沒有生銹，沒有使用的痕跡，也沒有腥味，且如果漁具有在使用都會有拋光的痕跡」

、「他們有三組耙具，二組備用的放在後甲板、壹組是後船桅，三組都沒有使用痕跡，三組都是舊的，都有生銹。我都有拍攝」

、「我有注意到現場的繩子是用尼龍繩、綠色的。我有問船長，船長說是用那條來捕撈的。還有其他的、粗的繩子，船長是跟我們說是用那條細的」、「我們那裡船隻出入頻繁，有使用過的一定是金屬是亮的，不可能會有銅綠或是生銹」、「那不是一天可以造成的。我判斷是三天以後不會馬上生銹」等語（第一審卷㈡第五十三頁至第五十七頁）；證人即漁業署之漁政組技正林榮耀於原法院前審證稱：「我是以電話諮詢向諮詢委員諮詢說明海瓜子、花蛤分布情形，請其提出諮詢意見，我再彙整給海巡單位」

、「我們是依據諮詢委員提出的意見，按照銹蝕情形、花蛤、海瓜子的習性等作成綜合評斷」等語（上訴卷第一二五頁至第一二六頁）。上開證言如何不足為被告等不利之認定，原判決未置一詞，遽為被告等有利之認定，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（二）原判決於理由欄四、㈡記載：「由原審（指第一審，下同）函調之『全合順號』漁船於民國九十七年三月十八日至九十七年四月二日出港期間之航跡圖顯示，本件被告等人所駕駛之『全合順號』漁船係在台灣海峽海域，約自東經117 度34分至119 度43分及、自北緯23度40分至22度40分之區域（約在澎湖西南方）附近捕漁作業，且觀之該航跡圖，被告等人所駕駛之『全合順號』漁船更密集於澎湖西南方海域來回航行作業，此恰與被告等人在原審所稱係在澎湖馬公出港，高雄入港，均自行在澎湖七美西南海域捕獲花蛤等語一致，足見被告上開辯詞，與卷證資料相符，自堪採信」，因而為有利被告等之認定（原判決正本第七頁）。但依卷內資料，被告等自九十七年三月十八日馬公港出港後，於九十七年三月二十八日前往大陸地區即北緯23度39分、東經117 度27分福建銅山灣東山島附近海面，至九十七年四月一日始離開等情，有漁業署九十七年九月十日漁二字第0971219746號、九十七年十二月八日漁二字第0971225907號函之說明及所附出海作業航跡資料等足憑（第一審卷㈠第三十五頁至第三十六頁、卷㈡第四十五頁至第四十六頁）；倘屬無訛，被告等似有航行至大陸福建沿海並停留數日。另證人林榮耀證稱：「（問：到大陸地區的海面，資料是衛星定位可以發現的？）是船長當時自己供述的，船上都有衛星導航定位器，是船長說他不會使用，有無開，我不知道，因為我沒有上船，為補助用油，每船都有航程記錄器，原理與衛星定位器都一樣，本艘有安裝……船隻行走的情形，航程經緯度部分與船長供述有出入……從馬公到福建東山島附近，之後再返程，回到中和安檢所」、「中間航程是卷內所載的位置，如卷證資料，三月十八日出馬公港，出來繞了一圈到三月二十七日靠近大陸，二十八日到大陸，之後就直接到台灣，再回到高雄的二港口」、「（問：被告十八到二十六日在澎湖南邊海域，是否可以抓到海瓜子或是花蛤？）花蛤一般都在大陸沿海」等語（上訴卷第一二五頁至第一二六頁）。上開證據，如何不足為被告等不利之認定，原判決未為說明，亦有判決理由不備之違法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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