最高法院九十九年度台上字第一二七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二七二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳益軒律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

黃逸仁律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十一日第二審判決（九十七年度上重訴字第三五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三七七五、三七七六、四０一八、四四二六、四五五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○有罪部分之科刑判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品十二罪（其中如原判決附表壹之一編號６部分，係一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯）、販賣第二級毒品一罪罪刑；論處乙○○販賣第一級毒品二十七罪、共同販賣第一級毒品十三罪（均累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求事項予以判決者，其判決為當然違背法令。又本法無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院亦不受其拘束。此由刑事訴訟法第二百六十五條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。另法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第二百六十八條所明定。查關於甲○○販賣毒品予朱寶昌部分，依檢察官起訴之犯罪事實，係指甲○○於民國九十六年七月六日、七月九日、七月十日、八月三日、八月二十二日、八月二十七日、八月三十一日及九月七日販賣安非他命予朱寶昌共八次，犯意各別，涉犯販賣第二級毒品八罪（見起訴書第三頁第六至十行、第九頁第十七至十九行及附表編號３─１至３─８），並無甲○○販賣第一級毒品予朱寶昌之記載。雖檢察官於第一審九十七年五月十三日審判期日，當庭將前述起訴販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實變更為販賣第一級毒品海洛因（見第一審卷㈣第六七頁），依前揭說明，仍不生訴訟法上之效力。原審未察，遽就該販賣予朱寶昌部分論處甲○○販賣第一級毒品八罪罪刑，自屬未受請求之事項予以判決，另就檢察官起訴之販賣第二級毒品八罪部分，則未調查審理，復有已受請求之事項未予判決之違法。㈡販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之（例如由查扣之物品中驗出毒品成分，或由購買者之尿液驗出毒品反應）。原判決認定甲○○販賣第一級毒品海洛因予黃淑燕（業據原審判處罪刑確定）四次、朱寶昌八次，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃淑燕二次（其中一次與販賣第一級毒品有想像競合犯關係），乙○○販賣第一級毒品予吳東昇六次、廖學林二次、徐貴源四次、蔡進來一次、王百葦五次、簡泰立四次、胡誌琳五次，與黃淑燕共同販賣第一級毒品予吳東昇七次、徐貴源四次、簡泰立、廖學林各一次之犯行。甲○○部分係以證人黃淑燕、林世芬、乙○○、吳婉菁、朱寶昌之證言，乙○○部分係以吳東昇、廖學林、徐貴源、蔡進來、王百葦、簡泰立、胡誌琳、林世芬之證言，以及卷附之通訊監察譯文為其主要之依據。惟本件除查獲黃淑燕所有之海洛因一包（驗餘淨重０．０三一七公克）及甲基安非他命一包（驗餘淨重０．一八六０公克）外，於甲○○及乙○○處似未查得任何毒品，原判決復未調查並說明前述購買者經查獲之後，是否曾經採尿送驗？結果如何？是否足為上訴人等確有販賣毒品之佐證？

即分別論以前述之販賣第一、二級毒品罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢有罪之判決書，應於理由內分別情形記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。本件原判決既認甲○○所犯販賣第一級毒品十二罪、販賣第二級毒品一罪，乙○○所犯販賣第一級毒品二十七罪、共同販賣第一級毒品十三罪，均屬獨立可分，而予分論併罰，自應就所認定之各個犯罪行為，敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方為適法。原判決未就前述證人之何項證言以及何項通訊監察譯文或其他相關證據，適合為上訴人等所犯何罪之證明，為明確之記載，而僅籠統記載依據前述證人之證言及卷附之通訊監察譯文等證據，即論處甲○○販賣第一級毒品及第二級毒品共十三罪、乙○○單獨或與黃淑燕共同販賣第一級毒品共四十罪之認定，尚嫌理由欠備。上訴意旨，均指摘原判決關於其二人有罪部分不當，非無理由，應認該部分撤銷發回更審之原因。另原判決理由敘明「甲○○於附表壹一編號『６』及附表壹二編號２所示之時間、地點，係於同時在同地將海洛因及甲基安非他命各一包出賣予黃淑燕，係一行為而觸犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪二罪名，二罪間具有想像競合犯關係，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。」（見原判決第四八頁第九至十三行），惟其後於理由中復記載「甲○○所犯如附表壹、一、編號『８』販賣第一級毒品及二、編號２販賣第二級毒品，係想像競合犯應論以一罪」等語（見原判決第四九頁第三至五行）；又第一審及原判決理由均記載「是以本案所指『甲基安非他命』應係『甲基安非他命』之誤，均應予更正，合先敘明。」（見第一審判決第六頁第十五、十六行、原判決第七頁倒數第五至四行），應屬誤繕，案經發回，併請注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｅ