最高法院九十九年度台上字第一三二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三二三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第八三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二００五一號、九十二年度少連偵字第一號《原判決漏載》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由罪，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日；又共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使其交付財物罪，處有期徒刑參年，並定其應執行刑為有期徒刑參年。係依憑上訴人坦承：於民國九十一年九月二十六日凌晨一時許，至桃園縣中壢市○○○街十一號地下室停車場，動手毆打被害人鄧文淇等情不諱；並經證人即少年呂理銘（七十四年十月二十一日生，台灣板橋地方法院少年法庭諭知保護管束）於警詢時供稱：上訴人對被害人說如不外出，即要殺害；並拳毆被害人，及強拖被害人，嗣向被害人要錢時，恫以：拿新台幣（下同）五百元出來，才放其回去，若不從，要將其打死等情綦詳。參酌證人即被害人鄧文淇證稱：上訴人以加害生命、身體之事恐嚇伊，強迫伊外出同行，在上開地下室停車場內，強拉伊至呂理銘家中，強行搜伊身體，並與簡國強（經台灣屏東地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定）強索五佰元，致使伊心生畏懼，向友人李豪軒調借五百元交付後，才得離去；證人李信助於警詢及偵訊所證：上訴人向被害人恐嚇及拳毆，並強拉被害人，在呂理銘家中時，上訴人有搜被害人身體；證人李豪軒證以：被害人說有急事，向伊借支五百元各等語，及卷附呂理銘經台灣板橋地方法院少年法庭諭知保護管束之被告全國前案資料查詢表、簡國強經台灣屏東地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定之判決書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認上開犯行，辯稱：係被害人自願同往，且是簡國強向被害人要錢，伊只有在那裡聽他們講話，沒有拿錢云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人於警詢時供稱：伊有說「不拿錢，今天就打死你」，簡國強收到錢，就拿去買酒大家喝；參酌呂理銘證以：上訴人持鐵椅毆打被害人，簡國強說要錢，併動手搜被害人口袋；李相助結證：簡國強提議要五百元，上訴人搜被害人身體，並故意推椅子撞被害人各等語。足認係由簡國強提議索取五百元，上訴人則動手搜查被害人身體。彼等有犯意聯絡與行為分擔，故上訴人雖非直接拿錢，仍不能以此解免罪責。（二）呂理銘於警詢時供稱：上訴人要伊至宿舍找被害人，到達後才知上訴人要向被害人拿錢，拿什麼錢，不清楚；李信助供述：不悉為何要向被害人強索金錢，後來才知是要買酒各等語，參以上訴人亦供認：拿到錢後，與簡國強去買酒等情無訛，則與被害人有糾紛之呂理銘尚且不悉上訴人為何找其到場，所為何事？且上訴人與簡國強取得金錢後，係用以買酒，並未交給所謂之事主呂理銘，自難認上訴人係替呂理銘出面和解，而無不法所有之意圖。上訴人所辯，不足採信。（三）上訴人與呂理銘等人，將被害人押至他處，又與簡國強聯手毆打及威嚇，而被害人當時僅係十餘歲之少年，面對此等多人暴力相加之客觀情狀，實難出而抗拒，故其稱：伊無力反抗或無法抗拒等語，符合常情，堪以採信。（四）上訴人所犯強盜罪部分，僅強索五百元，依當時社會經濟情況，實屬小數目，且上訴人犯案時為甫滿十八歲之少年，意識衝動，年少無知，自制力不若成年人，致罹強盜重罪，參酌共犯簡國強犯案時，已滿十七歲，而得依法減刑，上訴人如科以最低法定刑，衡諸比例原則與公平原則，不無情輕法重之虞，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人並無強盜犯意，且威嚇之程度亦屬輕微，而被害人與呂理銘確有糾紛，縱簡國強要求被害人拿錢和解，仍與強盜罪之要件有間，況上訴人與簡國強自始並無犯意聯絡及行為分擔，本件乃簡國強臨時起意，超越原計畫範圍，原判決論上訴人為共同正犯，有判決適用法則不當之違誤。㈡原判決對被害人如何確已喪失意思自由，並未詳予說明，自嫌判決理由不備。㈢呂理銘於警詢時表示不清楚拿錢用意，並不代表上訴人有不法所有之意圖，參諸呂理銘嗣於檢察官偵查時，已陳稱：是索取和解費云云，足見簡國強拿取五百元之動機乃在和解之用。㈣原判決理由說明：「呂理銘之偵訊筆錄及少年法庭筆錄，漏未具結，依刑事訴訟法第一百五十八之三條規定，難認有證據能力。」等旨，已排除呂理銘於偵訊及少年法庭筆錄之證據能力，卻又採取呂理銘於少年法庭筆錄之證述為論據之一，亦有判決理由矛盾之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及呂理銘於警詢、被害人、李信助及李豪軒之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人所為被害人係自願同往，且無強盜犯行之辯解，洵不足採之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。依原判決事實及理由之記載，就上訴人與簡國強間確有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（三）原判決排除呂理銘於台灣板橋地方法院少年法庭筆錄之證據能力，卻又採取呂理銘於該少年法庭筆錄之證述為論據之一，固有微疵。惟原判決乃併參酌呂理銘於警詢時證述：上訴人要伊至宿舍找被害人，到達後才知上訴人要向被害人拿錢，拿什麼錢，不清楚等語，及上開證人之證述，資為不利上訴人之認定，則縱除去呂理銘於少年法庭筆錄之證述，既尚有前揭諸多證據足供參證，並不影響於原判決之主旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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