最高法院九十九年度台上字第一三九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三九五號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

王培欣律師

被告

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年十一月十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一三九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以，公訴意旨略以，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○於案發時，依序分別為台東縣永安國民小學（下稱永安國小）、樟原國民小學（下稱樟原國小，起訴書誤載為美和國小）、尚武國民小學（下稱尚武國小，起訴書誤載為大王國小）、關山國民中學（下稱關山國中，起訴書誤載為卑南國中）、大武國民中學（下稱大武國中）、新生國民小學（下稱新生國小）之校長、代理校長或教務主任，均負責各該校下列事項採購業務之決策及執行，係屬依據法令從事於公務之人員。

竟如原判決事實欄所載時間、地點，對其依法採購之公用物品，分別自廠商林義力處取得如原判決事實欄所載之回扣金額。因認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用器材、物品收取回扣之罪嫌。經審理結果，認為犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等六人均無罪之判決，固非無見。

惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條定有明文。現行刑事訴訟仍採起訴卷證併送制度，是審判法院對於卷內有利及不利於被告之證據，均應一律注意。而所謂一律注意，除事證已明而無調查之必要者外，應一律依法調查並作判斷。卷查甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○五人於偵查中同意接受測謊，經法務部調查局於民國九十年五月三十日、三十一日、六月一日實施測謊鑑定，鑑定結果為：甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○否認犯罪之情，均呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局（九０）陸㈢字第90133834號建定通知書可稽。原審雖於九十八年十月十三日審判期日對之踐行調查證據程序，惟就此不利於甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○之證據，原判決卻置而未論，判決並無隻字片語敘及何以不採之理由，其遽認甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○犯罪不能證明，尚嫌率斷。㈡、證據之調查，須按證據之性質，依日常生活得知之經驗，盡調查能事，始作判斷，否則，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。卷查台灣台東地方法院檢察署九十年偵字第一三九八號檢察事務官證據分析，關於丁○○部分載有：「該校（關山國中）文書組長林弘山供稱有寄發招標公告至台東縣商會，雖有該校事字第九六Ｏ號及九八九號公文稿，惟台東縣商會83.10.4-11並無前二採購案之公告函。」似指丁○○經辦工程發包時，雖製函通知台東縣商業會轉知會員參加投標，但實際上並未發函，資以待證丁○○事先同意林義力承作，並防止其他廠商參加投標之弊端。此系爭招標通知函文實際上有無發出之事實，似屬丁○○有無作弊之關鍵。而此項事實之調查，依一般日常生活經驗，非不能從公文作業程序稽查，即可明瞭。原審未從一般公文作業程序稽查，僅以校方已張貼公告及製有函稿，即認定招標事宜已發函，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈢、綜上，原判決既有以上可議，自屬不可維持。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，仍有撤銷發回之原因。又本件林義力「記事本」所載：「永安00000000000 教育優先區基本教學設備」、「永安00000000000球場綜合設備」、「永安00000000000」；「9/22陳樟4.7」；「尚武00000000000教育廳補助60」

；「7/2關中陳5（地球理化訂5欠1）」；「9/23陳大中24」；「新生3 9/25」、「新生0000000鄭議員補助60萬」、「新生5 85048，513，鄭安定向教育局爭取」、「新生國小防颱皇佳0000000000000 000大約40游主任已付完10」等文書證據，如係敘述一項過去發生之事實，性質上為審判外之書面陳述，固屬傳聞。惟其文書之製作，如係以備忘之目的，於事件發生之際或甫發生不久而記憶猶新之時作成者，證據本質上可信賴性甚高，似有傳聞例外之適用，例如美國聯邦證據法第八０三條第五項、佛羅里達證據法第八０三條第五項均定有傳聞例外之明文。核非不得解為刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款其他於可信之特別情況下所製作之文書，得例外作為證據。是此項證據有無證據能力，須審究者，乃此記事究係為何目的而製作？究係在何種情況下製作？

資以審認證據能力之有無。至若記事之原始陳述人已到庭結證者，改以證人之證言作為判斷依據，固不生欠缺證據能力問題，惟證言之證明力如何，仍應視其對「記事本」記載內容之解說是否合理、記事本身是否與事實相符及記事與記事間有無扞格而定證據取捨。案經發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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