最高法院九十九年度台上字第一三九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三九六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第四二六一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第七六二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、關於朱世民部分，上訴人在原審請求傳訊證人朱世民，待證上訴人並無販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，原審不予傳喚，妨礙上訴人之防禦權行使，剝奪上訴人反詰問權。況朱世民係上訴人之妹婿，又係上訴人施用毒品同好，徵之卷附監聽譯文，例如，民國九十七年十一月四日十三時四十七分五十二秒由000000000 撥打門號0000000000 行動電話通聯內容，其中所謂：「A男：我阿明（應係阿民之誤），拿得到嗎？B男：拿得到。A男：你本身有嗎？

B 男：有啊。」不足認定上訴人有營利意圖。㈡、葉俊佑部分，葉俊佑係上訴人施用毒品之同好，當兵時，即一起施用毒品，情誼深厚。上訴人係趁自己購買第二級毒品甲基安非他命之便，幫葉俊佑代購後，照原價收取價款，與販賣毒品之構成要件不符等語。

惟查：（一）、現行刑事訴訟之證據法制，採證據能力及證明力兩層次思維，證據能力為證據資格，事實審法院所採納之證據，如非欠缺證據能力之證據，其次之思維，即屬證明力範疇。而證據之證明力，端屬事實審之職權，其本於確信自由判斷，如非違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。原判決關於朱世民在審判外之陳述，業已敘明「公訴人、被告及其辯護人已於本院（原審法院）準備程序時表示對於證據能力無意見」、「且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議」、「本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。」核與刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，並無不符。原審採納該證據，進而斟酌該證據之證明力，於法亦無不合。而已具備證據能力之證據，於斟酌證明力時，有無再行傳訊之必要，要屬事實審法院之職權，上訴意旨既未提出具體再行傳訊之理由，徒以反詰問權及防禦權行使，指摘原判決違法，尚嫌無據。㈡、犯罪事實有無之認定，須依調查證據之結果，綜合判斷。原判決分別依據證人朱世民、葉俊佑不利於上訴人之證詞，參酌門號0000000000行動電話撥打門號0000000000行動電話、000000000撥打門號0000000000行動電話、000000000撥打門號0000000000行動電話、0000000000撥打門號0000000000行動電話及0000000000撥打門號0000000000行動電話等監聽譯文，並佐以扣案現金新台幣一千元、扣案結晶鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分無訛，認定上訴人先後販賣第二級毒品，並無違誤。上訴意旨關於朱世民部分，斷章取義憑以指摘原判決不當，顯非可取。㈢、毒品甲基安非他命，查緝甚嚴，取得不易，如無營利意圖，何須甘冒牢獄風險，縱親戚、好友間，亦然。原判決認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予朱世民、葉俊佑，有營利意圖，已詳敘其理由，上訴意旨重為事實之爭辯，核非上訴第三審之適法理由。㈣、綜上，上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

v