最高法院九十九年度台上字第一四八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一四八七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第四三七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十九年十月間，介紹呂振銘參加其姊夫李政衛自任會首所召集，會期自八十九年十月五日起，至九十一年八月五日止，會員連同會首共計二十一會，每會會金新台幣（下同）一萬元之民間互助會。呂振銘按月繳納會金予被告，以轉交李政衛。於九十一年六月間，呂振銘標得會款共計二十一萬三千元，李政衛已如數將會款交付被告。詎被告未將會款轉交呂振銘，經呂振銘屢次催討。被告復意圖供行使之用，未經李政衛授權，即擅自偽造「李政衛」之署押，簽發發票人李政衛、發票日九十一年七月三十日、到期日九十一年十月三十日、面額二十一萬三千元之本票一紙，交予呂振銘收執，以為搪塞。呂振銘屆期向李政衛提示上開本票，請求付款，據李政衛告知未簽發及交付上開本票，呂振銘始知受騙，因認被告涉犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪嫌（另被告被訴涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪部分，經判決無罪確定）等語。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於被告被訴偽造有價證券部分之無罪判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。原判決已依卷內證據資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決說明：呂振銘、呂蔡月英於九十一年九月二十七日，前往台南市○○路三三九號，與證人李政衛、劉佳蓉（原名劉美枝）之對話，通話之一方即呂振銘予以錄音，其錄音係為留存對話內容之證據，而非出於不法之目的，並無證據排除法則之適用，呂振銘以錄音取得之證據（即錄音帶及其內容），均有證據能力；上開對話錄音中李政衛、劉佳蓉所為陳述，性質上核屬被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據等語，足見原判決關於上開對話錄音有無證據能力所持見解，顯然前後矛盾。又李政衛、劉佳蓉分別於第一審作證，經檢察官、辯護人行交互詰問，上開對話錄音內容，足以彈劾李政衛、劉佳蓉於第一審所為證述之憑信性。而李政衛、劉佳蓉於上開對話錄音中顯現自然坦誠，毫無矯飾之情，所為陳述當屬實在可信。至於李政衛、劉佳蓉於九十四年十月二十七日，在第一審行交互詰問時，已事隔三年之久，能否鉅細靡遺陳述明白？

顯有疑義。何況，劉佳蓉係被告之姊，李政衛為劉佳蓉之夫，均與被告有至親關係，是否臨訟迴護被告？亦令人起疑。原判決捨棄具有原始證據性質之上開對話錄音內容，遽採李政衛、劉佳蓉於事隔多年且疑竇叢生之第一審所為證詞，顯有採證違反經驗法則及論理法則之違法。㈡原判決說明：被告係與劉佳蓉以電話聯繫後始簽發上開本票，而依李政衛於第一審所證情節，劉佳蓉有全權處理李政衛簽發票據之權限，又劉佳蓉係因李政衛之空白支票恰巧用完，才告知被告簽發一張本票予呂振銘，以打發呂振銘，避免呂振銘一再前往被告工作場所騷擾。劉佳蓉亦認為被告係要先以李政衛名義簽發本票，再以李政衛名義簽發之支票，予以換回等語，據以認定被告簽發上開本票有事先取得劉佳蓉之授權。但卷附呂振銘提出之錄音內容顯示，呂振銘係於九十一年九月二日、八日，由親友陪同，前往被告工作場所，而簽發上開本票之時間為九十一年七月三十日（按上訴理由書誤載為「九十一年七月三日」）左右，相隔已逾一個月，顯見被告所述簽發上開本票之時間，前後顛倒，難以採信。何況，上開本票係經被告彌封委由洪寶霞轉交呂振銘，足見被告簽發上開本票前，尚有餘裕時間可以深思熟慮，亦即考慮以自己名義簽發本票或另覓財源，用以清償呂振銘之會款，足認被告簽發上開本票之緣由，並非被告所謂遭受呂振銘一再騷擾威逼，出於急迫、不得已所為。又若被告有徵得李政衛之同意，何以於上開本票上書寫錯誤之李政衛住址？是否被告主觀上本無償還呂振銘會款之意思，藉以影響本票之效力？另被告辯稱其與呂振銘原為男女朋友，係雙方感情不睦，進而發生財務糾紛云云。惟呂振銘一再陳稱其與被告並非男女朋友，並已於偵查中提出證據為憑。原審就上述疑點及事證，均未調查、釐清，即遽為有利於被告之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢李政衛於檢察官訊問時已證稱：伊當時之意思是要被告簽發一張票據予呂振銘，伊原本不知被告係以伊名義簽發本票，係事後得知。呂振銘持上開本票要求伊付款，伊覺得很煩，才會說與伊無關，應自己處理等語。衡情酌理，苟李政衛有同意被告以其名義簽發本票，於呂振銘請求付款時，豈有不耐其煩而拒絕付款或以支票換回之理！顯見李政衛始終未同意被告以其名義簽發上開本票。又李政衛於第一審復證稱：被告未向伊借過本票，伊有交代劉佳蓉，支票可以借給被告，但未交代本票。呂振銘持上開本票至台南市○○路三三九號找伊，呂振銘之母呂蔡月英問伊本票是否伊簽發，伊表示不是，並表明伊怎麼可能交代被告簽發本票等語。另劉佳蓉於第一審證述：被告聯絡伊要借用支票，當時剛好李政衛之空白支票用完，被告又很急，說她沒辦法上班，有人一直打電話騷擾她，伊才告訴被告不然先開本票給對方，俟領到空白支票，再簽發支票換回。伊之前未使用過本票，所以李政衛不會交代伊有關本票之事。伊要被告簽發本票，並未告訴被告以誰之名義簽發等語，顯見李政衛、劉佳蓉均未允諾被告得以李政衛之名義簽發上開本票。何況，本票屆期未獲付款時，執票人得以聲請法院裁定准許強制執行，與支票之效力迥異。李政衛既未使用過本票，亦未交代劉佳蓉有關本票之事，於呂振銘持上開本票請求付款，又拒絕付款或另簽發支票換回，足見李政衛事先未同意或概括授權被告簽發上開本票。

原判決就上開不利於被告之證述，並未說明取捨之理由，有判決不備理由或證據漏未調查之違法等語。經查：㈠刑事訴訟法上所謂證據排除法則，一般係指違反法定程序取得之證據，應否排除其證據能力之判斷基準；所稱傳聞證據法則，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定。又於特定待證事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係直接原貌重現相關之待證事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，固不受傳聞證據法則之限制；倘係於待證事實發生後，被告或被告以外之人就相關之待證事實於審判外所為陳述，而予以錄音、錄影，該陳述本質上仍屬供述證據，其有無證據能力，應依傳聞證據法則定之。呂振銘以錄音取得呂振銘、呂蔡月英於九十一年九月二十七日，與李政衛、劉佳蓉為對話之內容，有無不法取證？是否適用證據排除法則？有無證據能力？係屬證據排除法則適用之範疇；李政衛、劉佳蓉於對話錄音中之陳述，是否單純錄下特定待證事實發生經過而不屬供述證據，抑或係就過往所見所聞之客觀事實所為陳述之供述證據？有無證據能力？核屬傳聞證據法則適用之範圍，應予辨明。原判決說明呂振銘以錄音取得之上開對話錄音（即錄音帶及其內容），並非呂振銘以不法方法取得之證據，有證據能力（見原判決第一、二頁）；李政衛、劉佳蓉於對話錄音中之陳述，性質上屬於被告以外之人於審判外之陳述，「原則上」不得作為證據（見原判決第六頁），係分別本於證據排除法則、傳聞證據法則而為立論，而李政衛、劉佳蓉於上開對話錄音中，係就過去有無同意或授權被告簽發上開本票之待證事實而為陳述，應屬供述證據無訛。原判決所為論敍說明，揆之上述說明，並無不合，核無檢察官上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴李政衛、劉佳蓉於上述對話錄音中所為陳述，縱有不實，原則上不負刑事責任，又有可能解免民事責任；於第一審所為陳述，倘係實在，李政衛不無可能應負票據責任，若有不實，則應負偽證罪責。又李政衛、劉佳蓉雖時隔三年之久，始在第一審就有無同意被告以李政衛之名義簽發本票等情作證，但其等所證情節，並非日常瑣事，又早經呂振銘一再催討，甚至因此涉訟，其等仍有深刻印象，猶能清楚記憶之可能性應屬不低。至於其等與被告具有親誼關係，亦不能即認必然會不惜負擔民事責任、甘冒偽證罪責，故為不實陳述。原判決採取李政衛、劉佳蓉於第一審經具結並行交互詰問所為陳述，而不採其等於上述對話錄音中之陳述（見原判決第六頁），核與事理無違，係其證據取捨及判斷職權之適法行使，並無不合，難認有檢察官上訴意旨所指採證不合經驗法則及論理法則之違法。⑵縱如檢察官上訴意旨所指呂振銘有於九十一年九月二日、八日，由親友陪同，前往被告工作場所，向被告催討會款等情，亦不能因此即認呂振銘在此之前，必定從未前往被告工作場所，致被告受有壓力、困擾。原判決採取被告所辯及劉佳蓉所證，劉佳蓉告知被告先行簽發一張本票予呂振銘，以打發呂振銘，避免呂振銘一再前往被告工作場所騷擾等情，而為有利於被告之認定，亦非事理所無，自屬適法。至於被告雖未以自己之名義簽發本票或另覓財源，以清償呂振銘之會款，惟稽之卷內資料，呂振銘既自稱係參加李政衛所組互助會，而被告與呂振銘間就支付會款一事，又不無爭執存在，被告以李政衛之名義簽發本票，尚稱合於事理；上開本票上所記載李政衛之地址為「台南市○○路三０一號」，與呂振銘所指李政衛居住之「台南市○○路三三九號」，差異不大，而呂振銘本即熟識被告、李政衛，地址雖有不同，仍與被告或李政衛應負之法律責任，不生直接影響，難認被告係蓄意記載錯誤地址，以規避法律責任，尚不能據為不利於被告之認定，附此說明。

⑶原判決已說明被告雖未事先取得李政衛同意，但被告有事前經過劉佳蓉同意，故李政衛於檢察官訊問時及第一審先後證述不知被告借用票據之事，不能據為被告不利之認定等語（見原判決第五頁）。至於李政衛拒絕支付上開本票之票款予呂振銘或簽發支票換回等情，與認定被告有無偽造上開本票之故意，並無直接關聯。又劉佳蓉於第一審既證述：伊有明確要被告簽發本票予呂振銘，伊「以為」被告要以「李政衛之名義」簽發本票等語，而被告係有求於劉佳蓉，方以電話聯絡劉佳蓉，向劉佳蓉借用李政衛之空白支票，被告不無可能主觀上認為劉佳蓉已經同意其以李政衛之名義簽發本票，則劉佳蓉同時證稱：伊未告訴被告以誰名義簽發等語（見第一審卷第一八二頁），亦不能即指被告有冒用李政衛之名義簽發本票之偽造有價證券之故意。原判決審酌劉佳蓉於第一審之前後證詞，本於推理作用，據為有利於被告之認定，亦無不合。檢察官上訴意旨指稱原判決未說明其不採李政衛、劉佳蓉所為不利於被告之證述所憑理由，有判決不備理由之違法等語，自不足取。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，檢察官在原審並未聲請調查證據，於原審審判期日，審判長踐行調查證據程序完畢後，詢以「尚有何證據請求調查？」，檢察官係陳明「無」，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第六六頁）。至於檢察官上訴意旨所指被告與呂振銘是否為男女朋友等情，與被告有無偽造上開本票，並無直接關聯，難認有調查之必要，原審未依職權就此贅為無益之調查，自無檢察官上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告偽造有價證券之確切心證，因此維持第一審關於被告被訴偽造有價證券部分之無罪判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴，乃屬其取捨證據及判斷其證明力職權之合法行使。檢察官上訴意旨，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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