最高法院九十九年度台上字第一五七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五七八號

上訴人

甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第八０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二八八一四、三０六八五、三二一六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：其係在朋友慫恿下誤入詐欺集團，不久，即發覺有異，旋請求退回新台幣二十五萬元，之後慢慢找機會離開公司，犯罪情節輕微，應依刑法第五十七條從輕量刑；上訴人乙○○上訴意旨略稱：其於案發前，除在服飾店工作外，並在寵物店兼職，有正當職業，非以詐欺維生，本件犯罪，僅構成普通詐欺罪；上訴人丙○○上訴意旨略稱：其所犯僅構成普通詐欺罪，既非主嫌，且年紀尚輕，已有悔意，原判決量刑過重。因而上訴人等上訴意旨均稱：原判決論上訴人等以常業詐欺罪，有適用法則不當，或有未適當量刑之違誤等語。

惟查：㈠、刑法修正前之常業犯，乃指藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即屬成立，至其原來是否無業，或除恃此犯罪為謀生之職業外，有無尚兼其他職業，均不影響常業犯之成立。乙○○、丙○○等上訴意旨所為不構成常業詐欺罪或僅構成普通詐欺罪之見解，殊屬誤解。㈡、刑法第五十七條所列各款，為量刑時應行注意之事項，而為科刑輕重之標準。而刑之量定，乃是實審之職權，事實審如綜合被告一切犯罪情節，在法定刑範圍內量定其宣告刑又不違比例原則，即不能任指為違法。甲○○、丙○○上訴意旨所述各情，難認原判決未盡斟酌，上訴意旨指摘原判決不當，即屬無據。㈢、綜上，甲○○、乙○○、丙○○等上訴意旨，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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