最高法院九十九年度台上字第一六五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一六五一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

紀亙彥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一二二三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論上訴人意圖販賣而持有第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑陸年陸月，並為相關從刑之諭知。係依憑：上訴人坦承：原判決事實欄所載與犯罪有關之器具為伊所持有；在原審亦不否認：扣案在其住處查獲之第二級毒品為其所有等語，並參酌證人即警員南建平、證人即上訴人之配偶葉淑琴證述核與原判決認定情節相符之證詞，及卷內桃園縣警察局搜索扣押筆錄、桃園縣警察局刑警隊扣押物品目錄表、現場照片、桃園縣中壢市○○街一四０巷三樓之十七室內配置圖（記載：各扣案物品分散放置及被查獲之位置）、內政部警政署刑事警察局民國九十三年七月九日刑鑑字第０九三０一一九三六五號鑑驗通知書（記載：電視機上及床前桌上查獲之結晶粉末六包《總毛重二一七．三一公克，總淨重二０五．０九公克，嗣經取０．一九公克鑑驗用罄，驗餘總淨重二０四．九公克》檢出第二級毒品甲基安非他命成分；在床前桌上查獲之結晶粉末六包《總毛重一一．八公克，總淨重六．六三公克，平均純度約為八六％，嗣經取０．一公克鑑驗用罄，驗餘總淨重六．五三公克》亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分；另以鋼碗裝盛之結晶粉末《含容器總毛重六九．一七公克，淨重三．六一公克，嗣經取０．０一公克鑑驗用罄，總淨重餘三．六公克》也檢出第二級毒品甲基安非他命成分；在屋內化粧台上起出用塑膠盒一個裝盛並以枱燈照射曬乾之結晶粉末《毛重一一一．五六公克，淨重一０一．０五公克，平均純度約為八六％，嗣經取０．一七公克鑑驗用罄，總淨重餘一００．八八公克》同檢出第二級毒品甲基安非他命成分）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，並辯稱：扣案甲基安非他命係友人綽號「芭樂」者（下稱芭樂）於案發前欠伊新台幣（下同）三十萬元之賭債而質押在伊處，俟日後償還欠債再行取回，上開扣案之甲基安非他命非伊意圖營利而販入。扣案電子秤是怕被人偷斤減兩，分裝袋是供伊夜市擺攤所用云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、上訴人對扣案驗前淨重高達三一六．三八公克甲基安非他命來源數度更易說詞，其在警詢及偵查中，先稱：甲基安非他命係黃永郎「寄放」的；嗣在檢察官訊問時謂：是黃永郎用來「抵三十萬元債務」的，海洛因是於九十三年三月跟芭樂拿的；另又於檢察官訊問時及第一審審理中再改稱：伊所持有扣案毒品都是芭樂拿來「抵三十萬元債務」之用；至原審及其前審又辯陳：扣案甲基安非他命係友人芭樂於案發前欠債而「質押」在伊處各等語，對於何以擁有大量且高純度甲基安非他命之原因，前後說詞反覆，啟人疑竇。㈡、上訴人就其扣案毒品係芭樂交其抵債一節，雖舉莊士仁及其妻舅葉慶良為證，惟莊士仁就上訴人向芭樂催討者是否為賭債，證陳：不清楚，又證：好像是「借款」。就借款之時間，亦未說明，就催討欠款之時間則稱：係在九十二年五月中云云；證人葉慶良於原審之前審則證稱：過年期間（即九十三年年初二、三月），上訴人與伊上賭場賭博回來時，上訴人說芭樂欠他賭債三十幾萬元云云。

兩人所謂賭債發生之時間，顯互齟齬，難以置信。且證人莊士仁對所謂芭樂交付毒品云云，亦僅證陳：只見一包報紙包的，是上訴人告知係毒品云云，非證述其親自所見，屬傳聞證據，難以採取。㈢、上訴人為警查獲當時，扣案甲基安非他命係散落在其租屋內之電視機上、床前桌上、化粧台上，部分更以鋼碗盛裝及以塑膠盒盛裝用枱燈照射曬乾中、天秤一個則放置在屋內門旁櫃子。未與上訴人自己之物分別存放，又自行取用，顯悖常情。可見上開扣案甲基安非他命、天秤絕非他人抵債或質押予上訴人者。

㈣、原審依上訴人之請求，提訊在台灣桃園監獄執行之證人藍鶴鵬、梁政明、周健陽等人。惟證人藍鶴鵬證述：伊在九十六年底，受上訴人之託約芭樂劉青照，在署立桃園醫院急診室旁停車場見面，當天伊聽見上訴人向芭樂表示：因其被警查獲，毒品一併被扣，非伊要吃掉芭樂的毒品，後來兩人談好以債務相互抵銷；證人梁政明、周健陽則證以：九十三年農曆年過後，渠等二人各出資約七、八萬元，與芭樂劉青照合資購買安非他命，據芭樂告稱：毒品在購買途中被債主扣走；後來伊等二人與芭樂約債主碰面，當天沒看到甲基安非他命，芭樂說毒品是上訴人拿走的，過

二、三天會交還毒品或退錢給伊等二人，但後來找不到芭樂各等語。然梁政明、周健陽二人自承均未見過上訴人出示毒品，自不足以證明扣案甲基安非他命即係渠等與芭樂合資所購買。且查劉青照已死亡，無從傳喚查證。另證人藍鶴鵬自承於九十三年五月查獲上訴人時，伊在監執行，芭樂交付毒品之經過，伊並不知情，而其證述均係案發三年後之情事，亦無積極事證足認與本案有何關連性，是均不足為有利上訴人之認定。㈤、本件固無積極證據足證上訴人於取得毒品之初，係基於販售牟利之意圖而販入。

惟上訴人為警所扣之甲基安非他命數量及純度俱高，另上訴人之配偶葉淑琴於審理時證稱：伊與上訴人之經濟並非寬裕等語。是若謂其持有大量之毒品全供施用所用而非用以販賣，顯非合理，且依據專業之研究，正常人每日甲基安非他命之正常使用劑量從二．五至二十五毫克間，最低致死劑量為一公克，久用成癮者依其個人體質等因素，可增至數倍或十倍以上。自上訴人持有之數量，及其該次同時打開四包高達一０一．０五公克劑量，放在塑膠盒內以枱燈曬乾，其為警查獲時，大量甲基安非他命，均係隨意散置室內各處。而甲基安非他命為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，極易受潮變質，保存不易。鮮見單純施用者，同時購置巨量安非他命。益徵上訴人持有上述第二級毒品甲基安非他命之目的係用以販賣營利。再查甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，則上訴人查獲時持有扣案大量毒品，若謂無營利售賣之意圖，孰人置信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人意圖營利而持有扣案甲基安非他命等情，理由說明上訴人之經濟並非寬裕，且持有大量毒品，為其論據。惟原判決上開說明係屬推測、擬制之詞，對於上訴人究係以何等價格購入及出售毒品？意欲分裝若干？未予認定，理由內復未說明所憑之證據，有判決不備理由之違法。㈡、扣案甲基安非他命已經受潮，不可能意圖販賣他人，原判決對此有利上訴人之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。且上訴人係施用毒品遭勒戒者，依原判決所採之文獻所述成癮者施用安非他命之致死劑量為一般人之十倍計算，扣案毒品僅夠上訴人十日用量，原判決對此未說明不採之理由，亦有不備理由之違法。㈢、檢察官起訴上訴人扣案安非他命取自芭樂，而上訴人自審理中均自白扣案安非他命之上手為芭樂（劉青照）。原判決未說明前開辯解何以不足採信，遽認上訴人係向不詳姓名者取得，有理由不載之違法。㈣、原審準備程序及審理時，未踐行刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，告知上訴人起訴效力之範圍及有無變更檢察官起訴法條，均僅記載：「詳如起訴書及原審判決書所載」。準此，上訴人無從行使法律所賦予之防禦權，原審踐行之程序，難謂適法。㈤、依卷內資料，上訴人於案發前數日之通聯紀錄，並無上訴人對外聯絡以販售毒品情形，警員南建平亦證稱：跟蹤上訴人數日，未發現上訴人與他人有何積極聯絡之情事，對此有利上訴人之證據，原判決未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈥、原判決不採證人梁政明、周健陽有利上訴人之證詞，理由固說明如前。但扣案毒品係芭樂所質押，其為交代毒品下落，故邀上訴人與上開二人商議，則上訴人並無攜毒品到場供渠等觀看之必要。原判決以梁政明、周健陽二人未見過毒品，不足以證明扣案毒品即係渠等與芭樂所合資購買者，其論斷仍有可疑。況證人藍鶴鵬亦明確表示上訴人與芭樂確有債務糾紛，依罪疑惟輕之原則，應為有利上訴人之判斷。㈦、原判決不採證人莊士仁證稱：芭樂好像與上訴人有債務之證詞，理由雖言明如前。但莊士仁已證明上訴人與芭樂間有債務存在，是否為賭債，亦非所問。又莊士仁在九十二年仍在監服刑，其又證稱：係於九十三年與上訴人相邀賽鴿之事等語，故其供述究係指何時仍有調查必要，原審未予調查，而以證人所敘「日期不確定」、「顯非合理」等推測之詞，逾越自由心證之範圍，資以論斷，有調查職責未盡及理由不備之違法等語。惟查：刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權。

原審已於準備程序時告知上訴人：犯罪之嫌疑及所犯罪名詳如起訴書及第一審判決書所載（均為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌）。已告知其本案審理之範圍及涉嫌之罪名，雖原判決變更法條，論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟於原審審理時，已經審判長就該罪之構成要件事實訊問上訴人，復於調查證據完畢進行辯論前，依審理進行之情形，諭知：「請檢察官、被告、辯護人就事實及法律辯論，及相關意圖販賣而持有第二級毒品、或持有第二級毒品罪名等，一併辯論」等語，均有筆錄在卷可稽（見原審更字卷第七三頁反面、第七四頁反面），已就所變更之法條予以告知，且所變更罪名部分之相關卷證，均已提示上訴人或告以要旨，且為實質之調查，予上訴人及辯護人答辯之機會，已保障上訴人防禦權之行使，所踐行之訴訟程序，於法並無不合。上訴人徒憑己意，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。次按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有意圖販賣而持有第二級毒品犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及證人南建平、葉淑琴之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，並就上訴人否認犯罪所執之辯解，予以指駁。再綜合其調查證據之結果，認證人莊士仁、葉慶良、藍鶴鵬、梁政明、周健陽有利上訴人之證述部分，係迴護之詞，不予採信，已說明取捨證據之依據及判斷之理由，如前所述，所為論斷，俱與卷內證據資料相符，且無悖於論理法則、經驗法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。又按意圖販賣而持有毒品罪，係以行為人於販入毒品時，尚無賣出營利之意圖，惟其持有後始起意圖販賣以營利，而成立該罪。原判決已說明，本件尚查無上訴人係以意圖販賣而販入扣案之第二級毒品，但查其持有後有賣出營利之意圖，而論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。

則上訴人究係以如何價格取得扣案之第二級毒品甲基安非他命，即與上訴人犯罪之成立無涉，原判決未認定其取得之價格，即不違法。上訴人徒憑己意，妄指為違法，自非適法之第三審上訴理由。而原判決不採證人莊士仁、葉慶良、藍鶴鵬、梁政明、周健陽有利上訴人之證詞，已依上訴人自己所述矛盾之供詞及證人所述相互不合之證詞，並綜合調查證據之結果，詳敘其取捨證據之依據及判斷之理由，上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，就原判決敘明理由而不採之事證，再為爭執，自非依據卷內證據資料，執以指摘之適法第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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