最高法院九十九年度台上字第一六七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一六七二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第二五五五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一一三二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查扣案之手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視欠缺楔型塊，惟仍可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，有槍彈鑑定書可稽。復據該局函稱扣案之手槍係採國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，無須另以「動能測試法」進行試射之必要；而原判決另依鑑定證人張尊評之證詞敘明：槍枝發射之彈丸單位面積動能與適用子彈裝填之火藥量有關，扣案槍枝雖欠缺楔形塊，僅會影響適用子彈，並不影響擊發功能，因認扣案槍枝確具有殺傷力，上訴人非法持有之，該當於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之構成要件。所為證據之取捨及判斷，核無不合，亦無調查未盡之違法；又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。至緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。原判決業已敘明上訴人之犯罪情狀，查無可資憫恕之處；至其素行良好及家庭狀況，亦無以暫不執行為適當情事，而未予減輕其刑及諭知緩刑，所為刑罰裁量權之適法行使，仍無不當。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，對原審採證認事量刑之職權行使，再事爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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