最高法院九十九年度台上字第一七二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七二四號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月七日第二審判決（九十八年度上訴字第一四七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第六四七七號、第六六三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依刑法第五十五條想像競合犯規定，仍論處甲○○、乙○○共同犯結夥攜帶兇器毀壞安全設備於夜間侵入住宅強盜罪刑（主刑部分甲○○處有期徒刑七年六月、乙○○處有期徒刑八年六月）。係以甲○○於偵查中已自白犯罪，且乙○○亦坦承確有於原判決事實欄所載之時、地，以腳踹壞高雄市○○區○○路一四七號之二號房屋（下稱被害人住宅）後門喇叭鎖及門板後，進入屋內，並在一樓持西瓜刀敲擊桌面，及扯下陳龍英之紅色皮包等情不諱；而乙○○、甲○○確有加重強盜之犯行，亦經陳淑芬、陳龍英、戊○○於警詢、偵查中及第一審時，己○○、丙○○、陳昆明等人於警詢及第一審時，丁○○於第一審時證述在卷；此外，並有高雄市政府警察局三民二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、統一發票、照片、勘驗筆錄、警員林春男之傳真資料附卷，及銀色半罩式安全帽一頂、灰色格子口罩一個、白色全罩式安全帽一頂、白色花紋口罩一個、西瓜刀一把扣案可佐等證據資料而為論斷。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明乙○○、甲○○否認犯罪，乙○○辯稱：伊是要去被害人住宅找打麻將欠伊錢，外號「肉圓」之男子討賭債，伊並沒有持西瓜刀搶陳龍英的皮包，也沒有拿刀架在陳淑芬的脖子及伸手搜她衣服的口袋云云；甲○○辯稱：當天伊是陪同乙○○去討賭債，而伊進入屋內後，就追戊○○上二樓，之後就在樓上被人圍毆而遭制伏，乙○○在樓下發生何事，伊都不知道，在警局製作筆錄時，係因警察半脅迫而洗腦說可以交保才會承認強盜之犯行云云，為卸責飾詞，不足採信；陳龍英於偵查中、丙○○於警詢就案發當時細節之供述，雖偶有出入，亦無礙於甲○○、乙○○加重強盜犯行之認定等由甚詳。

從形式上觀察，原判決並無影響判決結果之違法情形存在。甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、依陳龍英於警詢及第一審時證稱：乙○○叫伊把皮包給他，伊說不要，錢給他沒關係，但他要留下伊的手機，然後他拿刀向伊揮舞，之後左手伸過來拿走伊的皮包，皮包的帶子還斷掉，他用力搶皮包時，伊左手拿著皮包，被他拉扯等語，足見陳龍英當時已有所抗拒，堅持不願交出皮包，故於乙○○伸手欲拿取皮包時，因陳龍英仍不願放手，雙方進而用力拉扯皮包，導致皮包帶子斷掉，皮包始被乙○○拿走，陳龍英當時顯未達到不能抗拒或喪失意思自由之程度；另依陳淑芬於警詢及第一審時證稱：伊沒有被搶走什麼，伊知道乙○○拿一把刀架在伊的脖子上，叫伊把錢拿出來，還搜伊右邊的口袋，伊右邊口袋沒有錢，伊把錢放在左邊口袋，他沒有搜伊左邊的口袋等語，足認乙○○若有將刀子架在陳淑芬的脖子，要求陳淑芬拿錢出來及搜索陳淑芬之右邊口袋，但當時陳淑芬亦有所抗拒，並敢對乙○○說身上沒有錢，且臨事鎮定、不受威脅，始終不願將放置於左邊口袋之金錢交出來，陳淑芬當時亦未陷於不能抗拒或喪失意思自由之程度。原判決對上開有利於甲○○、乙○○之證據不予採納，亦未敍明何以不採之理由，自有判決理由不備之違法。㈡、甲○○並未攜帶任何兇器，且進入被害人住宅後，並未在一樓強取他人之物，而係跟隨他人跑上二樓，在二樓亦未強取他人之物。顯見甲○○當時已因己意而中止或防止其個人犯罪之發生，或使犯罪不發生，應適用刑法第二十七條第一項、第二項中止犯之規定，減輕或免除其刑。原判決未依該規定減刑，亦有判決不適用法則之違誤。㈢、乙○○係一時交友不慎致犯本罪，請准從輕量刑，以啟自新等語。惟查：㈠、共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中一人，其犯罪已達於既遂，其他正犯亦應論以既遂。又刑法上所謂中止犯，以行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以已意防止其結果之發生，因之未發生結果者，有一於此或二者兼而有之為其構成要件。依卷內資料所載，甲○○侵入被害人住宅後，於乙○○持西瓜刀砍向麻將桌，將折疊式桌子砍翻在地，並大聲呼喝「把錢拿出來」時，因見戊○○跑上二樓，並大喊樓下有人搶劫時，甲○○因怕戊○○報警，隨即衝上二樓，與戊○○及原在該屋二樓休息之陳慶昌發生扭打，致遭戊○○與陳慶昌合力制伏等情。

顯見甲○○係遭人制伏，而無從遂行其強盜被害人財物之行為，顯非因己意而終止強盜犯行，或為任何防止結果發生之行為，其並無中止犯行之行為。又甲○○係與乙○○、陳秉宏（業經原審判處罪刑確定）基於共同之犯意聯絡及行為分擔，而為本件強盜行為，乙○○既已強盜財物既遂，基於共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之法理，原判決未依中止犯之規定減輕甲○○之刑責，並無不適用法則之違誤。㈡、強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祗須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，於強盜罪之成立，仍不生影響。至於是否不能抗拒，則應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。原判決以乙○○、甲○○及陳秉宏等人作案所攜帶之西瓜刀，經勘驗結果該刀總長五十公分、刀柄十四公分、刀刃三十六公分，外觀是全新的西瓜刀，相當鋒利，刀刃部分係由不銹鋼所鑄成，自能輕易傷害人體甚或取人性命；又人賴以維生傳輸血液之頸部動脈及傳輸空氣之氣管俱在頸項咽喉（即脖子）之內，以利刃割喉，必然危及生命，是一般人若遭人持西瓜刀在面前揮舞或以西瓜刀近距離抵住頸部作勢傷害，該人及在場同受此脅迫之他人，均足認已達喪失意思自由之程度。而乙○○、甲○○乃一智識正常之成年人，對於持西瓜刀在被害人面前揮舞或抵住陳淑芬頸部之強暴行為，當必使被害人陳龍英、陳淑芬心生畏怖不能抗拒乙節，要難諉為不知等情。因認乙○○、甲○○之行為應成立加重強盜罪，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，核屬原判決採證認事職權之適法行使，不容任意指摘違法。況依上訴意旨所摘錄關於陳龍英於警詢及第一審時所證，足見乙○○於陳龍英不願交出皮包後，隨即持刀朝陳龍英揮舞，而於大力拉扯陳龍英手拿之皮包時，陳龍英雖非心甘情願主動交付，但已不敢為任何之抗拒行為，致遭乙○○強盜取走該皮包。再者，被害人為避免損失擴大，對於強盜行為人尚未發現之財物，心存僥倖，而未主動交付，乃事理所當然，此與被害人於其現有之財物遭受強盜時，是否已達到不能抗拒之程度無涉。本件乙○○未能強盜陳淑芬置於左邊口袋之金錢，係因其未搜尋左邊口袋所致，並非出於陳淑芬之抗拒，豈能因陳淑芬未主動交出財物，即認乙○○之行為未構成加重強盜罪。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞漫指原判決違法，並重為事實之爭執，亦非合法之上訴理由。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又乙○○部分係以上訴不合法，從程序上予以駁回，其請求本院從輕量刑，無從審酌，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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