最高法院九十九年度台上字第二○○○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二○○○號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二○五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第二六九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人在原審已聲請傳訊鑑定人劉志奮，到庭說明鑑定之經過始末，及如何定義「製造」毒品等事項，原審未予傳喚調查，有調查未盡之違法。

㈡、具有臭味之劣質甲基安非他命經加工後，能否形成品質較佳之甲基安非他命，雖經原審向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函查及以公務電話訊問鑑定人劉志奮，據覆尚無法鑑定出上訴人係以劣質之甲基安非他命，用加水、加鹽、煮沸、過濾、結晶方式，得出高純度之甲基安非他命。原判決依據刑事警察局函覆「將含少量不純物（不溶於水）之甲基安非他命經加入水及食鹽並以加熱設備熬煮，並將不溶於水之不純物過濾去除，濾液冷卻後甲基安非他命結晶會逐漸生成，將生成之結晶物再簡單予以脫水風乾，即可製成高純度甲基安非他命結晶」，據以認定上訴人係以上開方式，製造較高純度之甲基安非他命。其所為認定，除有理由矛盾之違法外，復未依刑事訴訟法第二百零七條規定，命其他鑑定機關繼續鑑定或另行鑑定，亦有未依職權調查證據之違法。㈢、甲基安非他命係民國八十年以後始出現之毒品，原判決所援引司法院二十九年院字第二○三六號、三十一年院字第二三三五號及三十三年院字第二七三九號等解釋，均係老舊之解釋，自難以各該解釋適用於現代之甲基安非他命。上訴人係將所販入具有臭味之甲基安非他命，加水煮沸，不涉及化學結構之質變，難認上訴人有製造第二級毒品之故意。㈣、所謂製造甲基安非他命之「製造」，應依「刑事科學」第五十八期所載資料，「美國聯邦法律將『製造』定義為：藥物或其他物質之製造、準備、增生、混合或其他處理過程，或者物質之包裝或重包裝，甚至商業容器的標示或重新標示都可稱為『製造』……」、「美國夏威夷州議會亦定義『製造』之意義為：生產、準備、混合、改變，或危險藥物直接或非直接的由天然物質中萃取，或者由化學的轉變或合成過程均為製造」、「美國實務界認為毒品地下工廠必須同時具備設備、化學品及知識等三個要件才能構成完整之毒品地下工廠，……」，另澳洲、紐西蘭之判決中，亦採相同的見解。而製造甲基安非他命之過程，大致可分為前段（滷化或氯化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化結晶步驟）等三個階段，各階段所使用之化學原料、溶劑、器具及產生物均不同，上訴人並無氯化、氫化、純化、脫水、風乾等設備，現場亦未查扣鹽酸麻黃素、氫氣瓶、搖台、鹽酸、攪抖器、丙酮、乙醚、活性碳、催化瓶、緩衝液、燒杯、大型煮沸溶器、瓦斯筒或製造安非他命之化學程式。上訴人純為自己施用而「煮沸、脫臭」，自不合於前揭要件，難認係製造。原判決認為屬於製造，違背論理法則。㈤、製造毒品，係指將毒品原料（麻黃素）利用相當器械設備，加入其他化學原料（鹽酸、氫氣、氯化鈀、硫化鈀、硫酸鋇），使之產生化學反應（氯化、氫化、滷化），達到質變，改變其化學結構，產生有成癮性之安非他命之過程。如僅將已製成之甲基安非他命成品，為吸食之便而加工，因不涉及化學結構之質變，不足以合成甲基安非他命，尚難認為係製造，自難認有製造第二級毒品之故意。㈥、上訴人係將所販入具有臭味之甲基安非他命，加水、加鹽、煮沸，再置入冰箱等待結晶，而形成品質較佳之甲基安非他命，並不涉及物理、化學結構之質變、量變，且無法脫臭，亦不生結晶、純化之效果。本件既不能發生犯罪結果，又無危險，應屬不能犯。㈦、在實務上，製造甲基安非他命之母液通稱之為滷水或黑水，其成分有鹽酸、硫酸鋇、氯化鈀、氯仿、丙酮、亞硫酸二氯、氫氧化鈉、硫酸、氯化鈉，外觀上呈現黑色溶液，俗稱黑水。本件編號Ｂ之白色液體，係放置於水桶，呈白透明狀，並非黑色混濁狀。足證並非製造甲基安非他命之滷水，不能認為係製造甲基安非他命之母液，尤難據以認定上訴人有製造甲基安非他命之犯行。㈧、依據「濫用藥物尿液檢驗機構認可基準」規定，檢驗報告應註明使用方法及可檢出之最低濃度（即偵測極限、定量極限），以顯示檢驗機構的檢測能力確實符合檢測需求。本件鑑定係採用氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法，且刑事警察局函亦敘明「經查本案編號Ｂ檢出微量二級毒品甲基安非他命純度約0.7%，另檢出微量毒品先驅原料麻黃純度約0.4%；因本局純度之載示係採小數點以後無條件捨去法，以整數載示，故本案在鑑定書上未載示純度」。上開數據，顯然已超出氣相層析質譜儀、核磁共振儀之偵測極限、定量極限。故本件鑑定，係不盡、不實之鑑定，不足以作為論罪之依據。㈨、依據卷內資料，上訴人已辯稱將劣質之甲基安非他命加水、加鹽、煮沸，無法產生化學變化，原判決附表（下稱附表）編號⒋之液體，並非將劣質甲基安非他命加水、加鹽、煮沸後所殘留之液體。原判決對上開有利於上訴人之辯解及證據，未說明不採納之理由，亦有理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於取得一批劣質甲基安非他命後，因其純度不高，且施用時會有臭味，為去除臭味及提高純度，於得知製造甲基安非他命之方法後，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年四月二十日凌晨，在其向友人借住之屏東縣南州鄉○○路三巷五十二號，以其所有如附表編號⒍至⒑所示之器具，在該批劣質之甲基安非他命加入食鹽，置入水中加熱溶解成液態，待冷卻後，倒入如附表編號⒏所示之大湯碗、碟子及綠色塑膠盒內，置入冰箱低溫冷凍，待甲基安非他命生成結晶後，再以附表編號⒍、⒎所示之白色塑膠盒及濾紙製成之過濾盒，過濾多餘液體（即附表編號⒋所示含有甲基安非他命成分之液體），再將濾紙上殘留之固態物體平鋪在附表編號⒐所示之海報紙上，以附表編號⒑所示之削尖竹筷將雜質與甲基安非他命晶體分開，待甲基安非他命晶體在該海報紙上自然風乾，藉以取得較高純度之甲基安非他命。計以上開方式純化製造成附表編號⒈至⒊所示純度約75% 之甲基安非他命晶體，驗後淨重共一一○‧八五公克（另編號

⒌部分，其純度約98 %，驗後淨重一‧二五公克）。上訴人為圖取得更多之成品，復將附表編號⒋所示之液體裝入大湯碗、碟子及綠色塑膠盆內，置於冰箱內低溫冷凍。嗣警方於九十六年四月二十四日上午六時許，持搜索票至上址搜索查獲，當場扣得如附表所示之物等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人製造第二級毒品（處有期徒刑七年六月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。就上訴人所為之辯解，併已敘明：本件係警方持搜索票依法執行搜索時，當場查獲。上訴人對於前揭事實之過程，亦坦白承認，並有如附表所示之物品扣案，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證相片、扣押物品相片等附卷可稽。而附表編號⒈至⒊及⒌所示晶體，與編號⒋所示液體，經送請鑑定結果，晶體部分均係第二級毒品甲基安非他命，其中編號⒈至⒊所示部分，純度約75 %，驗後淨重共一一○‧八五公克（原判決附表誤載為一一○‧九五公克，應由原審法院以裁定更正）；編號⒌部分，純度約98 %，驗後淨重一‧二五公克；編號⒋液體部分，則檢出微量甲基安非他命成分及毒品先驅原料麻黃鹼成分，有刑事警察局之鑑定書在卷可憑。另附表編號⒍、⒐、⒑、⒒所示之白色塑膠盒、海報紙、削尖竹筷及電子磅秤，經送請鑑定結果，亦均有甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可考。上訴人雖否認犯罪，辯稱上開行為，僅在除臭及提高甲基安非他命之純度，不涉及化學結構之質變，復無脫水機、活性碳、離心機等製造機器扣案，不屬製造第二級毒品行為。然而：⑴扣案之晶體、液體，刑事警察局係以呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，並敘明其純質推估之計算方式，有鑑定書之記載可查，上訴人亦稱扣案編號⒋液體，係劣質甲基安非他命加水、加鹽、煮沸、過濾後殘餘之物，亦即該編號⒋液體，並非通常第三階段所稱之滷水或母液，足見該鑑定與事實相符。辯護意旨所稱編號⒋之液體，刑事警察局未於鑑定書標示其偵測極限或定量極限，不足以證明該液體是「母液」云云，顯有誤解。⑵以原始原料製造甲基安非他命之過程，通常固可分為前段（滷化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化再結晶步驟）三個階段。惟毒品危害防制條例所稱之製造毒品行為，除將原非毒品之原料予以化合，製成毒品外，尚包括以半成品加工在內，此觀司法院二十九年院字第二○三六號、三十一年院字第二三三五號、三十三年院字第二七三九號解釋自明。亦即以劣質之毒品，運用加工改良之方式，製成品質、純度較高之毒品，亦屬製造行為。故以加工方式所為之製造行為，即不須經過前述滷化、氫化及純化三個階段。上訴人以前揭方式，「將含少量不純物（不溶於水）之甲基安非他命經加入水及食鹽並以加熱設備熬煮，並將不溶於水之不純物過濾去除，濾液待冷卻後甲基安非他命結晶會逐漸生成，將生成之結晶物再予簡單脫水風乾，即可製得高純度甲基安非他命結晶」，有刑事警察局之覆函可參。上訴人於本件加工行為，除予以除臭外，並將甲基安非他命之純度提高至75% ，自屬製造行為。所辯該行為不涉及化學結構之質變，屬於不能犯云云，殊屬無據。又上訴人已自承，於查獲當日曾施用其所製造之甲基安非他命，而警方於查獲上訴人時所採集之尿液，經送請鑑定結果，確實呈甲基安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告可查。足見上訴人所製造之甲基安非他命，可供施用，已經製造完成。又本件係以加工方式為之，未經滷化、氫化、純化過程，縱未在現場扣得離心器、脫水機、吸水紙、活性碳（滷化等過程之）器具，亦與本件犯罪無影響。因認上訴人確有前揭製造第二級毒品之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱前揭行為不屬於製造云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例所稱之製造毒品，除將尚非毒品之原料以化學之方式予以合成，製成毒品外，尚包括以半成品加工在內，從而以劣質之毒品，運用加工改良之方式，製成品質、純度較高之毒品者，亦屬製造行為。上訴人既以劣質之甲基安非他命加工，使之除臭及提高純度，製成品質、純度較高之甲基安非他命，自屬製造行為。上訴意旨指稱，該行為非屬製造，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。上訴人之選任辯護人於原審，雖聲請傳喚鑑定人劉志奮，到庭說明鑑定之經過始末，及如何定義「製造」毒品等事項。然本件鑑定之經過始末等事項，已於鑑定書記載明確，至於如何界定「製造」毒品之定義，則屬事實審法院採證認事職權之範圍，即欠缺傳喚劉志奮到庭訊問之必要性。原審未予傳喚調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同，不得任意指摘為違法。㈢、鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第二百零七條規定，固得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。警方在上訴人製造毒品現場所查扣之晶體、液體，經刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，晶體部分均係第二級毒品甲基安非他命，其中附表編號⒈至⒊部分，純度約75% ，驗後淨重共一一○‧八五公克；編號⒌部分，純度約98 %，驗後淨重一‧二五公克；編號⒋液體部分，則檢出微量甲基安非他命成分及毒品先驅原料麻黃鹼成分，業經鑑定機關在鑑定書記載明確，並無不完備情形。原審於審判期日，依法調查上開鑑定書時，上訴人及其選任辯護人且表示「沒有意見」，其後並稱「沒有」證據請求調查，有審判筆錄可查（見原審卷第六十頁、第六十三頁）。其待上訴本院後，始指稱該鑑定，係不盡、不實之鑑定，原審未依職權命其他鑑定機關繼續鑑定或另行鑑定，有調查未盡之違法云云。係在第三審提出新證據，指摘原審未予調查，且非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ