最高法院九十九年度台上字第二三四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二三四０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第四四七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四○○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已併引用第一審判決書之記載，詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查上訴人於警詢中已供承海洛因是摻入香菸內施用，安非他命則以玻璃瓶燒烤施用，其施用第一、二級毒品之方式既然有別，顯係先後各別起意為之，第一審分論併罰，原審予以維持，適用法則，核無不合；又原審民國九十八年十二月十日審判期日，上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，原審不待其陳述，逕行判決，原審審判筆錄記載審判長法官楊貴雄、陪席法官周明鴻、林銓正，審判長並於審判筆錄上簽名（原審卷第四○、四一頁），其法院之組織及所踐行之訴訟程序亦無不合。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，空言伊將海洛因及安非他命混合施用，為想像競合犯，衹犯一罪，第一審予以數罪併罰，適用法則不當；又伊於第二審開庭時僅遲到十分鐘，原審不予最後陳述之機會，逕行判決，審判長未於審判筆錄簽名，均有未合云云，任詞指摘原判決違法，難謂已符合第三審上訴之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Q