最高法院九十九年度台上字第二五九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二五九八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月六日第二審更審判決（九十七年度少上更㈠字第二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度少偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同殺人罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力。否則警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述均得作為證據之不當結果。卷附證人即同案被告龔裕昌（經判處罪刑確定）於警詢之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，上訴人之選任辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審更㈠卷第四八頁）。原判決以該證人於警詢供述與第一審之證述不符，徒以「其先前之陳述較近於案發時間，且無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形」

，應具較可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，該陳述自有證據能力（見原判決第三頁㈡⒈）。既未就龔裕昌警詢陳述之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信情形，而足以擔保其信用性無虞；對於該審判外陳述如何係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞，遽以上情認龔裕昌審判外之陳述具證據能力，而執為上訴人犯罪之部分論據（見原判決第九頁第十三行以下），採證難認適法，併有理由不備之違誤。㈡、有罪之判決書，應於理由內分別情形記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，而所憑之證據並須與卷證資料相符，否則即有判決理由矛盾之違背法令。原判決認定上訴人有共同殺人之犯行，其留置現場之決定乃出於自由意志，所辯係遭龔裕昌脅迫在場云云為無可採，係以龔裕昌於第一審少年法庭調查時之證詞，僅謂上訴人如未留下陪伴，則不夠朋友，未見有揚言要對上訴人不利或作勢毆打云云，為其論據（見原判決第八頁第十四至十六行）。惟龔裕昌於該次少年法庭調查時確曾證稱其先前向法官所為曾威脅上訴人如不邀被害人出面及上訴人不留置現場即要施以毆打等陳述均屬實在，有卷附少年調查筆錄可資憑按（見第一審少年調查卷㈠第二七六、二七七頁）。原判決此部分之認定，與所採之證據，不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈢、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決採納卷附少年調查報告資料，資為論載上訴人行為時無所載精神障礙或其他心智缺陷之依據（見原判決第十一頁⒌，第一審少年調查卷㈠第三０二至三０九頁）。然稽諸原審審判期日筆錄，似無審判長將該文書內容踐行宣讀或告以要旨之程序（見原審更㈠卷第六三頁以下筆錄），難謂上開證據已經合法調查，逕採為論斷之依據，自非適法。㈣、審判期日程序之進行，為避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，且助於導正偵審實務過度偏重被告自白之傾向，並於理念上符合無罪推定原則，現行刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」依卷附筆錄之記載，原審於民國九十七年四月二十九日之審判期日係依通常審判程序進行，並非踐行簡式審判程序（同上卷第六三頁），然證據程序卻切割為二部分，即對於上訴人於警詢、偵審等筆錄以外之證據，係於審判長訊問上訴人被訴犯罪事實之前行之，而上訴人於警詢、偵審等各筆錄之證據，則於訊問上訴人被訴全案犯罪事實後始行調查（同上卷第七九頁），則原審審判期日所踐行之調查證據程序，不符前述法條之意旨而有違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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