最高法院九十九年度台上字第二六０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六０二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二六一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第六二九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（原判決附表編號２至４、７、１３販賣第一級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）編號２至４、７、１３部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品五罪罪刑，固非無見。

惟查：犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此修正後毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。被告是否合於上開減輕其刑之規定，攸關被告之利益，自應詳為調查，否則即有證據調查未盡之違法。原判決於理由欄說明上訴人於偵查中就附表編號２至４、７、１３所示之販賣第一級毒品予楊曜銘部分，雖承認有販賣楊曜銘友人，然因否認賣予楊曜銘，難認已屬偵查中自白，不合上開減刑之規定（原判決第十二頁倒數第十一行以下）。但依卷內資料，上訴人於偵查中供承：（〔提示楊曜銘照片〕是這個人跟你買？）是，他是小黑。楊曜銘介紹朋友跟我買海洛因。在我家塗城路附近交易。總共交易二、三次，交易過程是楊曜銘先打給我，再請楊曜銘朋友出面跟我拿，他每次都拿新台幣（下同）二千元。（楊曜銘說他總共跟你買五次，時間地點都講的很仔細，你認為如何？）應該是楊曜銘講的五次才對，因為買的人記得比較清楚（見偵查卷第六四頁正、背面）。如果無訛，上訴人已坦白承認販賣第一級毒品罪之構成要件行為（即交付毒品，收取價金），且檢察官起訴亦指上訴人有販賣第一級毒品海洛因五次予楊曜銘，業據上訴人於偵查中自白，亦有起訴書可稽（見第一審卷第二至四頁），則上訴人對於販毒之事實既已供承，而起訴及原審判決所認定事實與上訴人自白之事實復屬同一，能否以其供述買受對象與判決認定差異，即認其並未自白？非無研求之餘地。原審未依卷內資料詳加究明，遽以上訴人於偵查中並未自白販賣毒品之犯行為由，逕認無修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用，難謂適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（轉讓第一級毒品、附表編號１、５至６、８至１２、１４至１８販賣第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人之坦承，證人廖述昱、李育儒、李文蒼之證述，卷附通訊監察譯文、扣押物品目錄表、法務部調查局毒品鑑定書，暨扣案行動電話、毒品海洛因、現金三千元等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之轉讓及販賣第一級毒品（附表編號１、５至６、８至１２、１４至１８）犯行，均依調查所得證據，於理由內詳予說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品罪刑（十三罪，均量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略稱：上訴人於警詢中已坦承轉讓第一級毒品犯行，雖警方及檢察官未就轉讓第一級毒品予廖述昱部分詢（訊）問上訴人，致上訴人未及表示意見，惟偵查中既未否認轉讓，復於審判中坦承，自有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑適用，原判決對此未依法減輕，適用法則不當；又上訴人自警詢至原審訊問時，均供稱毒品來源均是向賴信志所購得，且為其唯一上手，台中縣警察局刑事案件移送書亦記載警方是根據上訴人證述及通訊監察譯文，認賴信志涉嫌，上訴人在該案做證時亦證稱譯文內容是打電話向賴信志購買毒品，足見附表編號１至１４販賣第一級毒品犯行部分，應均有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑適用，原判決認未符合減刑要件，不予減輕，理由不備；本件相較於案情相仿之賴信志、廖述昱販毒案件，本案量刑過重，原判決未說明斟酌考量原因，自有違裁量權之行使與罪刑相當、比例及公平原則，並有理由不備之違誤云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決已說明上訴人警詢中僅自白販賣海洛因予李育儒、李文蒼，並未自承有無償轉讓海洛因予廖述昱，無從認定上訴人警詢供述有自白轉讓海洛因之犯行，證人吳旻蔚於第一審已證實在查辦上訴人販毒案件中，監聽時已鎖定賴信志，在上訴人供出賴信志賣海洛因給伊前，已確實掌握賴信志年籍資料，並有監聽譯文為憑，並非依據上訴人之供述始發動調查賴信志。上訴人既未於警詢、偵訊中主動或被動自白轉讓犯行，而附表編號１、５至６、８至１２、１４至１８販賣第一級毒品，亦非上訴人向警方供出毒品來源，因而查獲前手賴信志，自無修正後毒品危害防制條例第十七條減刑之適用。所為論斷，並無違法情形存在。又量刑輕重及適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，縱未適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，亦不生判決不適用法則之違法問題。原判決於量刑時，已以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴人犯罪之動機、手段、所生危害以及犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，就附表編號１、５至６、８至１２、１４販賣第一級毒品部分，均量處有期徒刑十五年二月，就附表編號１５至１８販賣第一級毒品部分，均量處有期徒刑七年七月，並斟酌情狀認無顯可憫恕之情形，未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，核屬量刑職權之合法行使，不能任意指為違法。上訴意旨徒執另案判決對廖述昱、賴信志之量刑以相比較，指摘原判決量刑違法或不當，要無足取。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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