最高法院九十九年度台上字第二七六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二七六０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝秉原律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第五０四一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○在網路上使用暗語暗示其持有甲基安非他命可售，經警於網路巡邏時發現，而由警員吳仁成化名佯向其購買毒品；上訴人即與廖志偉（業經判處罪刑確定）基於共同販賣甲基安非他命營利之意，約定共同出資，由廖志偉先販入甲基安非他命，再交由上訴人售予吳仁成，嗣經廖志偉依約購得毒品，與上訴人及吳仁成見面，上訴人向廖志偉取得毒品售予吳仁成，當場經警逮捕等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑四年），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令情事。上訴意旨謂上訴人似乎供出毒品來源為廖志偉，原判決未究明有無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，又未依刑法第五十九條酌減其刑，有理由不備及不適用法則之違法等語。惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。依原判決所認定之事實，共犯廖志偉係與上訴人當場經警逮捕，顯非因上訴人之自白犯行而予查獲，上訴人自無上開規定之適用。再就上訴人之犯行以觀，客觀上亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境存在，原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，殊無違法可言。上訴意旨所指或與卷內資料不符，或對原審刑罰裁量權之適法行使，徒憑己見任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

s