最高法院九十九年度台上字第二八六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二八六一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月二十八日第二審判決（九十七年度上易字第二一六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第一八二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

違反商業會計法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分檢察官上訴意旨略稱：㈠、告訴人邱靖𡩋提出之告訴事實，雖未指明被告甲○○涉嫌違反商業會計法第七十一條第一款之不實記帳罪與同條第四款之不為記錄罪名，然該二罪名所關之基本社會事實既相同，自不應認告訴人未就後者罪名提出告訴，原審漏未為罪名告知，再命公訴人補充說明，所踐行之訴訟程序自非適法。㈡、被告既按月扣列員工薪資百分之二，作為退休準備金，並載錄於每月之決算表（按實係被告負責之「嘉義信合美聯合診所」因與告訴人合作經營眼科部門，按月製作之對帳單），供告訴人核對，竟僅於民國九十四年度業務損益計算表中，提列退休金費用新台幣（下同）二十六萬三千一百零三元，其餘九十至九十三年度業務損益計算表及相關會計文件均未有此記載，或逕載為「○」，徵論上揭金額核與原判決附表一所列之明細數目不同，已有矛盾之情，原審認定被告之作為仍然符合雙方之合作約定，顯然錯誤，自有「判決理由不符及欠缺之違法」

云云。惟查：商業會計法第二條規定：「本法所稱商業，謂……營利為目的之事業，其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。」標明如不屬於該法所稱之商業，即無該法之適用，縱然其會計憑證、文件等資料，有不實記載之情形，除該當其他犯罪構成要件（例如業務登載不實文書罪）外，無以違反商業會計法罪責相繩之餘地。醫院、診所，依醫療法第二條、第十二條規定，無論係財團法人、社團法人或醫師個人設立，均以醫療為目的，專門執行醫療業務，雖有收費，仍與以營利為目的之商業有別，尤非依公司法或商業登記法辦理登記，自不在商業會計法規範之列。被告負責者為診所，並非一般商業體，檢察官未察，依違反商業會計法罪名提起公訴，原審為無罪諭知，核無不合（上揭會計文件係會計師製作，無證據可認係被告授意，且既經稅務機關依職權調整，亦難認足生任何損害）。茲檢察官復依告訴人之請求提起上訴，並非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為已經具備合法提起第三審上訴之形式要件。依上說明，應認此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

業務侵占部分業務侵占係屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所定不得上訴第三審法院之罪名，既經第二審法院判決，而上揭公訴人認為牽連犯之違反商業會計法重罪名部分，上訴不合法，無從為實體上審理，則此輕罪名部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體審理，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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