最高法院九十九年度台上字第二八六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二八六四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林志忠律師

選任辯護人

王炳輝律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳鴻謀律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

劉憲璋律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

王文聖律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二一七九一、二二一五０、二二八六六、二三六四一號，八十六年度偵字第五八七、一二九七、一四五四、二二七五、二六二０、一一九九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回更審部分(即上訴人甲○○、乙○○及丙○○部分)本部分原判決認定甲○○原係台中縣大甲鎮鎮長；乙○○為該鎮鎮公所辦理公共工程發包事宜之人員；丙○○係甲○○之表叔，擔任川順營造股份有限公司（下稱川順公司）董事長；鄭銘富（通緝中）原任同鎮鎮民代表會（下稱鎮代會）主席。丙○○為標取大甲鎮公所發包之公共工程，基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約、交付賄賂之犯意，居中調和甲○○、鄭銘富之衝突，達成丙○○按工程款之一成半支付回扣，鄭銘富、甲○○各別分取百分之五及十。甲○○乃利用其得以在新台幣（下同）五十萬元以上、五百萬元以下公共工程之招標案，核定底價，並指定三家廠商參加比價之職權，出於洩漏國防以外秘密，以便經辦公用工程收取回扣之概括犯意，透過亦有犯意聯絡之鄭銘富服務處人員吳文烱（綽號「師爺」，已死亡），通知丙○○提供比價廠商名單；丙○○依約將開列為川順、日泰及任發公司之紙條，經由吳文烱轉交甲○○；鄭銘富則交代乙○○，略謂如原判決附表編號一至三所示工程，要給川順公司得標，鎮長那邊已講妥，爾後該鎮公所之公用工程如要發包，均須通知鄭銘富等語，並招待乙○○至該鎮福吉樓餐廳吃飯，復至鄰縣苗栗紫微星地下酒家召女陪酒，在場者另有課長何聰明（經判決無罪確定）、丙○○及李明吉，花費分別約四千、三萬元，均由丙○○支付。上揭三項工程招標案作業中，甲○○果依約批示上揭由丙○○所提供之三家公司比價競標，並將招標底價洩漏給吳文烱，以便轉知丙○○；乙○○亦依鄭銘富指示，僅通知川順公司派員領取標單，且將三項工程、均三家比價廠商之九份投標資料悉數交給川順公司之戴沼銘一人；吳文烱旋電召戴沼銘至上揭鄭銘富服務處，將記載甲○○所洩漏底價之字條交給戴沼銘；丙○○則指示戴沼銘學習填寫投標資料；戴沼銘透過其妻陳寶貴、日泰公司吳順、高綉蘭與任發公司廖振昌、鄭年雅完成陪標用印事宜，押標金皆以丙○○同居人方若雄之帳戶申辦支應，民國八十三年十二月二十八、二十九日開標結果，即由川順公司得標。八十四年一月二十五日、三月十日，仍以上開手法，由川順公司標得如原判決附表編號四、五所示之公用工程。然因丙○○認為川順公司僅取得上列五項工程，而非原約定之「全部」工程，且前三項工程在鄭銘富之強求下，轉由吳文烱、吳文郎（按為鄭銘富選舉之重要樁腳）承包施工，（心有不甘）而未依約交付回扣，甲○○乃未得款而未遂；鄭銘富則強以借款為名，先後向丙○○借用三十及四十一萬元；丙○○明知實係回扣性質，仍基於對公務員違背職務之行為，交付賄賂之犯意，簽發方若雄名義之支票如數給付，由鄭銘富分別透過同居人徐華、弟媳蘇秀照之帳戶提兌，收得回扣得逞等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，依牽連犯或連續犯之規定，仍論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣未遂罪刑（處有期徒刑五年二月）；乙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊罪刑（依偵查中自白及犯罪所得在五萬元以下，遞減其刑，處有期徒刑二年六月）；丙○○連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。固非無見。

惟查：㈠、各行為人間倘具有犯意聯絡、行為分擔，即應成立共同正犯，並因相互利用，共同完成犯罪，應就犯罪之全部結果共同負責，不能予以割裂，僅就分得贓物（款）者，論以既遂，而就未獲取者，論為未遂。原判決事實既認定甲○○與鄭銘富、丙○○（此人部分詳後述）協議由丙○○按工程款之一成半支付回扣，鄭銘富分取百分之五、甲○○分取其餘百分之十，鄭、吳二人達成經辦公用工程收取回扣（此部分再詳後述）之犯意聯絡，甲○○遂洩漏工程底價予丙○○，並依丙○○提供之圍標廠商名單指定參與比價之三家廠商，其間諸多聯繫工作皆由鄭銘富服務處人員吳文烱居中處理，果由丙○○負責之川順公司得標，鄭銘富因此以借款為名，強向丙○○取得共七十一萬元之支票二張提示兌現（見原判決第三頁倒數第一、二行，第四頁第四至六行、第十六至十九行，第五頁第一至五行，第六頁第十三、十四行，倒數第一至十行，第七頁第一行），理由內雖說明甲○○與鄭銘富及吳文烱就經辦公用工程收取回扣之事，為共同正犯（見原判決第七十二頁倒數第九至十一行），卻置鄭銘富已向丙○○收得款項一情於不顧，割裂論甲○○以未遂犯（見原判決第二頁主文第二項，第七十四頁第十一、十二行），而非共同犯罪之既遂犯，顯有法則適用不當之違誤。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款所定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以該條例中最重之刑度；至其相對之人民或商家，縱然配合成事，無非被動或無奈，本身又無何不法利得，故不在該條例非難之列。惟若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，雖以抽取一定數額或比例之回扣為名，實屬賄賂性質，自不能拘泥於相關人員之用語，割裂論公務員以收取回扣罪，論商、民以同條例第十一條之行求、期約或交付賄賂罪（下稱行賄罪），而應依同條例第四條第一項第五款之公務員違背職務要求、期約或收受賄賂罪與上揭行賄罪（學理上以「對立犯」稱之）予以論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同，法則適用時，當加分辨。原判決認定丙○○為獲得大甲鎮公所發包之公用工程，竟與鎮長甲○○、鎮代會主席鄭銘富等人勾結，達成抽取工程款一成半回扣，而由丙○○負責之川順公司以圍標方式順利得標之協議，嗣付諸實現，標得如原判決附表所示五項工程，業見前述，上揭所謂之回扣，究屬一般之非嚴謹用語？抑或甲○○違背職務，洩漏底價並指定圍標廠商與標之對價？原審未加詳查、釐清。本院第一次發回更審時，已約略指出回扣和賄賂之區別，原判決仍未詳酌，逕予割裂評價，就甲○○部分論以收取工程回扣罪，就丙○○部分論以行賄罪，致原有瑕疵依然存在，本院無從為其法律適用是否正確之判斷。㈢、貪污治罪條例以「舞弊」作為犯罪構成要件者，計有第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事；及第六條第一項第二款之募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊二種。法定本刑之主要刑罰，前者為無期徒刑或十年以上有期徒刑，後者為五年以上有期徒刑，均屬甚重之刑罰，可見所違背之行政規範或作業程序，自非一般或普通情形可比，而係情節嚴重，必須深究者，斯符合罪責相當原則。依其文義，當指玩弄、操作違法或不當之手段，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，而從中獲取個（私）人之不法財產上利益。以前者之罪而言，乃指與浮報價、量（俗稱「灌水」），造成差價金額，中飽公務員私囊；扣除一定比例，流歸公務員私人所有等情形相當者，始克成立。例如偷工減料、以𧸛品混充真品、利用劣質品取代高質品等，為其適例。易言之，倘客觀上不認為違規情節重大，又未從公共財中得到私人不法利益，尚無遽以上揭至重之罪名相繩之餘地。至其中倘有圖利他人之不法情事，則屬是否成立貪污圖利罪之另一問題，仍不宜混淆。原判決認定乙○○接受鄭銘富邀約用餐並續攤召女陪酒，乙○○因而不依正常作業方式辦理廠商領標通知事宜，致川順公司圍標得逞等情（見原判決第四頁倒數第一至六行，第五頁第五至十一行，第六頁第一、二行），論以經辦工程舞弊之重罪，理由內未就其違反作業程序之情節，是否已達致與收取回扣、浮報中飽價差之程度相當，予以說明，自嫌理由欠備。㈣、中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款前段規定：「犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑。」自其反面而言，倘犯罪在九十六年四月二十四日以前，雖犯貪污治罪條例之罪，如非屬第四條至第六條之公務員貪污各罪情形，而係一般人民之行賄罪，仍有減刑寬典之適用。原判決認定丙○○係於

八十三、四年間犯行賄罪，宣告有期徒刑一年六月，卻疏未依上揭減刑條例規定予以減刑，自有判決不適用法則之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由壹－六所載不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，一併發回更審，附此敘明。

貳、上訴駁回（即上訴人丁○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分丁○○上訴意旨略以：㈠、原判決理由既謂丁○○與「鄭銘坤、鄭銘輝、鄭銘宗」等人剝奪張健一之行動自由，復指丁○○與「鄭銘坤、鄭銘輝、鄭銘宗、鄭銘富、鄭銘男、廖文堂、陳志明、莊志銘及上述不詳姓名之成年男子」，……為共同正犯。就此共同正犯人數之說明先後不一，有判決理由矛盾之違失。㈡、證人陳裕村、林明宗、康文毅、陳朝欽（下稱陳裕村等四人，均經判刑確定）及李隆基、紀昭印（下稱李、紀二人）均接受丁○○之招待飲宴與召女陪酒，因此投票支持丁○○當選為大甲鎮代會副主席，原判決未就李、紀二人何以與陳裕村等四人不同，不構成投票受賄罪之理由予以充分說明，非無判決理由矛盾及不備之違誤。㈢、第一審共同被告鄭銘男、陳裕村、陳朝欽、李素葱、林桓式、李富、黃全民、李隆基、林明宗、吳宛龍、張健一及鄭銘富等人在警詢或偵查中所為之供述，均受刑求或以羈押方式不正取供，原審不加詳查，僅以該等陳述距離案發時間較近，無受干擾疑慮為由，認具證據能力，進而採為不利於丁○○認定之依據，非但未盡證據調查職責，甚且判決理由不備云云。惟查：㈠、上訴，係為求撤銷下級審之不當判決，由上級審予以救濟，改為更為有利判決之制度設計，倘所指摘之下級審判決之瑕疵，顯然與上訴人毫無關係，即不合上訴救濟之目的，非法律所允許。上揭上訴意旨㈠、㈡，無非屬於行文詳略，及無關丁○○自身刑責事項，自無許丁○○憑為提起合法上訴第三審理由之餘地。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。至被告遭受羈押，與其在羈押中之供述，是否為不正取得，要屬不同之二事，非謂身受依法羈押，即不能為任意性陳述。原判決理由貳－一，計以四頁之篇幅，詳細就上揭第一審共同被告如何在審理中翻供，但衡諸其等在警詢（含調查單位及警所）之時間，距案發時較近，記憶深刻，又較少受他人不當干擾，無勾串、迴護機會，所供完整、明確，實具有較可信之特別狀況，尤以鄭銘男參與犯罪時，已經二十歲，受偵訊時，係二十二歲，具有是非、利害關係之判斷力，勘驗其偵訊錄音帶，未發現有遭檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情，顯係出於自由意志，具任意性，且與林桓式、李富迭在警所、調查單位詢問與偵訊之供述大致相符（上揭各第一審共同被告乃鎮民代表，具一定之學識、歷練，於地方上有一定之身分、地位，客觀上乏受不正取供之虞），鄭銘富則已被通緝，無法到庭接受反對詰問，丁○○及辯護人空言質疑上揭審判外陳述之證據適格（實則各該警詢、偵查中所述，皆在刑事訴訟法九十二年九月一日施行前所製作，依同法施行法第七條之三但書規定，因修正前無傳聞法則規定，各該審判外之陳述，原已具證據能力。原判決甚而進一步依現行法規定，認定其具證據能力），尚無可取，逐一說明、指駁。所為之證據取捨及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，任憑主觀而為指摘，難認適法之第三審上訴理由。依上說明，應認丁○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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