最高法院九十九年度台上字第二九一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九一六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄭成東律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月九日第二審更審判決（九十八年度上更

㈠字第二四一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一二０八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定，上訴人分別持用友人郭益臣及不詳姓名之人申辦之0000000000號、0000000000號行動電話為本件販賣毒品之聯絡工具，但為各該行動電話於本件案發時，均尚未申辦啟用，是原判決所認定之事實，與事實不符，自有違誤。㈡、員警許賢文於第一審到庭證稱，本件係分隊長黃宏志在另案實施通訊監察時獲知，命協助偵辦云云。是本件並無任何上訴人與詹建輝交易毒品之電話通聯紀錄，事證不足。㈢、證人郭益臣於第一審審判期日經傳未到，檢察官業已當庭捨棄傳喚，因而進行論辯。原審竟仍以郭益臣在檢察官偵查中所為陳述作為裁判基礎，於法不合。㈣郭益臣在檢察官偵查中所為陳述，屬審判外陳述，未經上訴人行交互詰問，不能認經合法調查。原審僅依刑事訴訟法第一百六十五條踐行提示或告以要旨，尚不能憑此即認有證據能力。原判決竟採為判罪之依據，亦有違誤等語。

惟查：㈠、司法警察機關因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，均應開始偵查，調查所得而足以推論犯罪事實之證據，並無種類之限制，亦不以最初獲知犯罪嫌疑之證據為限。本件司法警察機關最初獲知上訴人有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯罪嫌疑，固係因實施另案通訊監察獲得，惟司法警察機關以之作為線索，另持第一審法院核發之搜索票，在上訴人住處搜索、扣押本案相關物證，次循序取得上訴人販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之人證（詹建輝、鍾明學、郭益臣之證言）及物證鑑定報告（法務部調查局鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告），原審憑以推論上訴人本件犯罪事實，既認業已足夠，則最初之線索如何，已無關緊要。上訴意旨㈡指摘原判決未以最初線索作為證據即有錯誤云云，容有誤解。㈡、現行「卷證併送」之刑事訴訟體制，有別於「起訴狀一本主義」，關於證據之調查，當事人對於證據之「捨棄繼續調查」與「捨棄」，須嚴加區別。前者係指對於卷證內之某證據，放棄繼續調查之請求權，但未放棄卷證內已經存在之某證據，後者方為完全放棄該證據之舉證。本件證人郭益臣於第一審審判期日經傳未到，檢察官固曾「當庭捨棄傳喚」，惟此「當庭捨棄傳喚」應僅屬「捨棄繼續調查」之意，對於郭益臣在檢察官偵查中所作證言，已經存在於卷證內，仍不得解為一併放棄。原審就此卷證內之證據，既於審判期日依刑事訴訟法第一百六十五條踐行「證據開示」，而於判決敘明容許此項審判外陳述為證據之理由，即不能認其採為判決基礎有違誤。上訴意旨㈢、㈣所為指摘，亦有誤解。㈢、本件上訴人販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，業經原判決依據人證、物證、鑑定證據認定在案，略如前述。至於0000000000號行動電話，原判決已敘明證人於偵查中及第一審之證詞，而上訴人向郭益臣借用之上開行動電話，亦有郭益臣傳給上訴人之簡訊「阿簡我要原的，動過的，我不要」，復為上訴人所供承，且經郭益臣證述明確。又0000000000號行動電話部分，亦經詹建輝證述確曾持有0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，向上訴人購買毒品，並稱上訴人持有之電話常常更換。原審據此而為認定，亦非無據。上訴意旨㈠所為指摘，非上訴第三審之適法理由。㈣、綜上，上訴意旨徒憑己意，漫指其違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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