最高法院九十九年度台上字第三三一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三三一五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

楊雅惠律師

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

李秀貞律師

上訴人

即被告

乙○○

即被告

丙○○

上列一人選任辯護人

莊國明律師

上訴人

即被告

丁○○ 男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台北市中山區○○○路○段116巷6號5樓

居台北市○○區○○路3段158巷7弄6號4

樓

戊○○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省澎湖縣馬公市西衛里56號

上 列一 人

選任辯護人　許華雄律師

上　訴　人

即　被　告　己○○　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台北市松山區○○○路○段32之1號2樓

居台北市○○○路○段36巷31號2樓

選任辯護人　劉國斯律師

上　訴　人

即　被　告　庚○○　男民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台北市○○○路○段116巷2弄10號2樓

　　　　　　　　　　居高雄市○鎮區○○路1號

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十日第二審判決（九十七年度上重訴字第四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第七０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣壹億元以上罪刑（甲○○、乙○○各處有期徒刑柒年陸月；戊○○、丙○○、己○○、庚○○各處有期徒刑柒年貳月；丁○○處有期徒刑捌年）；固非無見。

惟查：（一）原判決於主文諭知：「扣案合作金庫商業銀行台北分行（下稱合庫台北分行）之保德金國際開發股份有限公司（下稱保德金公司）帳戶內存款新台幣（下同）玖佰零壹萬陸仟肆佰拾壹元發還附表（指原判決附表，下稱附表）一（原判決漏載一）所示被害人」；於事實欄及理由欄亦認：「經台灣台北地方法院檢察署檢察官依洗錢防制法之規定，以民國九十五年十二月二十九日北檢大冬95他5902字第89159 號執行命令凍結保德金公司於合庫台北分行帳戶全部存款九百零一萬六千四百十一元在案」

（原判決正本第二頁、第四頁至第五頁、第二十三頁至第二十四頁）；但於附表二編號I04-1至I04-4卻記載「保德金公司合庫台北分行存摺⑴至⑷，帳號：00000000 00000；帳面餘額九百萬零二百十一元」（原判決正本第七十六頁）。就上開帳號內存款之金額認定前後不一，自有判決理由矛盾之違法。（二）銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」依上開規定，應發還或沒收之犯罪所得並不以扣押者為限。依附表二之記載，本件扣案物品中存摺部分，除上開保德金公司合庫台北分行之帳戶存摺外，尚有I01、I02、I03、I05所示之保德金公司國泰世華商業銀行復興分行等三家銀行帳戶之存摺，原判決於理由欄說明附表二之扣押物品除編號Ａ003、Ａ018、Ａ046、Ｂ06、Ｃ01-Ｃ03、Ｇ-01、Ｇ-04、Ｇ-08、Ｇ-12、Ｈ-2所示物品外，其餘物品即包括I01、I02、I0 3、I05所示之三家銀行帳戶存摺，係屬甲○○所有，且為供本件犯罪所用之物，並以檢察官未就上開存摺內之款項扣押，乃僅就上開三家銀行帳戶存摺宣告沒收，而就其內之款項未諭知發還被害人（原判決正本第二十四頁）。但原判決就上開三家銀行帳戶存摺如何認係供本件犯罪之用，並未說明其所憑之證據及其理由，且就存摺內之款項是否為被告等犯罪所得？應否發還被害人？亦未調查審認，自有判決理由不備及證據調查未盡之違法。（三）案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能就函請併辦之事實為裁判。本件檢察官僅就被告等違反銀行法部分之犯罪事實提起公訴，原判決於理由欄另就甲○○、丙○○、丁○○、庚○○等人經台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六五九號、九十七年度偵字第一七一四號、九十七年度偵字第二一四六一號及台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一七九七七號分別函送其等另涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌請求併辦部分，原判決於理由欄說明此部分犯罪不能證明，惟移送意旨認與論罪科刑之違反銀行法罪為實質上一罪之同一案件，爰不另為無罪之諭知；即原審竟對於移送併辦並認不成立犯罪部分予以判決，自屬於法有違。（四）刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故第一審判決認定有想像競合犯關係之輕重二罪，俱能證明而從一重之罪名論科；被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時原判決所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖，並有判決理由不備之違法。本件第一審判決認定被告等除違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一之規定外，犯罪所得達一億元以上，應依銀行法第一百二十五條第一項後段規定處罰外，尚以投資為幌子，使附表一之吳錦雲等人信以為真，陷於錯誤而出資，併犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係一行為犯二罪名之想像競合犯，應從較重之銀行法第一百二十五條第一項後段規定論處。被告等提起第二審上訴（檢察官未上訴），原審經審理結果，認被告等並未涉詐欺罪嫌，就被告等涉犯詐欺罪嫌部分，不另為無罪之諭知（原判決正本第二十二頁、第二十四頁至第二十八頁），但仍量處丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○以第一審判決所處相同之刑，而未說明第一審判決究有何失輕之情形，依上開說明，自屬有違罪刑相當及不利益變更禁止之原則，並有判決理由不備之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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