最高法院九十九年度台上字第三三八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三三八八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三日第二審判決（九十六年度上更㈠字第六０六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三七二六號，九十五年度偵字第一二七二五、一二七三四、一四九０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年，及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略以：㈠、原判決僅憑上訴人與洪珮慈並非友好，斷無主動打電話約洪珮慈免費試用，以及黃建霖所為：其與洪珮慈至上訴人處，係為試用海洛因之證詞，即認定上訴人係以販賣之意圖，約其二人試用，而論上訴人販賣第一級毒品未遂罪。然上訴人若於購入之初即具有販賣之意圖，已屬於毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，無違犯同條第六項販賣第一級毒品未遂之可能。原判決未說明上訴人係基於何種目的而向綽號「阿宏」之男子販入第一級毒品海洛因，有判決不載理由之違誤。㈡、本案並未扣押任何現金，而洪珮慈、黃建霖等二人（下稱洪珮慈等二人）均未供稱案發當日與上訴人就第一級毒品海洛因之重量、價金，已達成買賣意思合致，實無著手賣出之客觀行為可認定，上訴人僅成立毒品危害防制條例第五條第一項之意圖營利而持有第一級毒品罪，原審論上訴人以毒品危害防制條例第四條第六項販賣第一級毒品未遂罪，有判決不備理由與適用法則不當之違法。㈢、原判決對黃建霖於原審所為：「（你有無跟甲○○購買海洛因？）沒有。」「（警詢、檢察官偵查中一度為何說跟甲○○購買海洛因？）警察要我講的，檢察官那邊因為害怕被收押。」「（去汽車旅館除了帶便當以外，是否要跟甲○○購買毒品？）不是。」「（是否知道洪珮慈有無跟甲○○購買海洛因？）沒有買過。」等有利於上訴人之證詞，未於判決敘述不予採納之理由，有判決理由不備之違法。㈣、案發時之汽車旅館房間內，除上訴人、洪珮慈等二人外，尚有呂雪慧，究竟洪珮慈等二人為何前往，呂雪慧目睹一切，為本案重要爭點，原審多次傳喚呂雪慧未到庭，並未依法拘提，即遽以此爭點已詳敘述釐清，認無再拘提呂雪慧到庭詰問，不當剝奪上訴人詰問對質呂雪慧之機會，有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。㈤、上訴人僅適用刑法第四十七條累犯加重刑罰規定，原判決理由記載「其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定（一體適用行為時法）遞加重其刑因販賣第一級毒品。」以「遞加重其刑」予以論罪，有適用法則不當之違法云云。惟查：㈠、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。上訴意旨主張其購入第一級毒品之初如具有販賣之意圖，即應成立販賣第一級毒品罪，而無違犯原審所認定之販賣第一級毒品未遂之可能；原審就其初始之意圖未加說明，有所違誤云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核洪珮慈等二人與上訴人均無怨隙，並無設詞攀誣上訴人之虞，兼以上訴人之電話簿留有洪珮慈（綽號「妹妹」）使用之二個行動電話門號，且均有通訊聯繫，有電話簿影本、遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄可稽，上訴人與洪珮慈雖非熟識但應非陌生，而洪珮慈等二人為警查獲後，經採集尿液送驗，結果均有鴉片類陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告可參，足見其等二人均曾施用海洛因，因認上訴人於九十五年五月十五日撥打行動電話向洪珮慈兜售海洛因，洪珮慈等二人遂前往上訴人租用之旅館房間試看（或試用）海洛因等情，事證已臻明瞭。並說明洪珮慈等二人經警查獲當時，雖未遭警搜獲隨身攜帶之現金，有警詢筆錄及扣案物品目錄表可參，但以暫時賒帳方式進行毒品交易所在多有，遑論案發當時，洪珮慈係偕同黃建霖前往試用海洛因，待試用滿意後，再借款向上訴人購買，亦符事理，是尚不能以洪珮慈等二人經警查獲時，身上並無現金，即否認上訴人確有以同意先行試用之方式，向洪珮慈兜售海洛因之犯行等旨。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨仍以本案扣押物並無任何現金等詞，主張原判決有不備理由與適用法則不當之違法云云，要非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決援引第一審法院勘驗上訴人與洪珮慈之電話通訊監察譯文，說明通話內容為上訴人撥電話給洪珮慈，目的係在催促洪珮慈儘速來看海洛因（使用暗語「看女生」），並表示其持有之海洛因品質很好，可提供若干給洪珮慈試用，足見上訴人以此方式向洪珮慈兜售海洛因等情甚明。參以黃建霖於偵查時之證述：「（被抓當天何以同時出現在甲○○處？）我與洪珮慈是要試海洛因。」等語（見九十五年度偵字第一二七二五號卷第一四四頁），資為認定上訴人當時撥打電話之目的，係向洪珮慈兜售第一級毒品海洛因之證據，核與卷證資料並無不合。原判決既採用黃建霖之前述陳述，自不採黃建霖於原審作證改稱：「（你有無跟甲○○購買海洛因？）沒有。」（見原審上訴卷第六六頁）等有異於此之陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。㈣、當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要者，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決就上訴人聲請傳喚呂雪慧詰問，業於理由內敘明「被告聲請傳喚證人呂雪慧到庭進行詰問，用以證明其於經警查獲當日並無販賣毒品海洛因予洪珮慈之犯意一節。經查本院前審已經傳拘呂雪慧無著，且經本院本審多次傳喚未到庭，又查關於此項爭點已經本院詳加敘述如前而獲得釐清，是本院認已無再度拘提呂雪慧到庭進行詰問之必要。」等由，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法云云，復非上訴第三審之適法理由。㈤、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，自無違背法令可言。卷查上訴人僅有刑法第四十七條之一種法定加重原因，是判決理由欄貳之四記載「被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定（一體適用行為時法）『遞』加重其刑……」（見原判決第十一頁），其中「遞加重其刑」之「遞」字，顯係贅寫。此項贅誤，因不影響全案情節與判決本旨，尚與違背法令之情形有間，亦不得執為適法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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