最高法院九十九年度台上字第三四四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三四四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

施竣中律師

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一一一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五六四、九十三年度偵字第一四五九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為廖世芳建築師事務所人員，民國八十八年三月間，該建築師事務所承攬台北縣泰山鄉明志國民小學（即業主，下稱明志國小）「八十九、九十年度降低班級學生人數計劃硬體增建暨興建活動中心工程」（下稱明志國小活動中心工程）之設計監造業務，上訴人經上開事務所指派為專案經理，代表業主監督承包商即世龍建設股份有限公司（下稱世龍公司）之施工品質及估驗計價。詎上訴人為廖世芳建築師事務所處理事務，為受委託提供設計監造及專案管理之人員，竟意圖為自己及私人不法之利益，於九十年七月間，於審核世龍公司施作上開明志國小活動中心組合櫥櫃工程施工計劃書送審單上所列LAMA鉸鍊測試報告，發現五金編號系列部分有經浮貼再行影印，且測試強度次數有經更改之偽造痕跡，乃將上開施工計劃書退回世龍公司重行補正。世龍公司於九十年八月一日第二次送審時，上訴人批示測試報告應由此部分工程之協力廠商及材料供應商皓棋興業股份有限公司（下稱皓棋公司）於測試報告影本加蓋公司大小章以示負責，而核准通過計劃書。但就該測試報告本身仍有影印浮貼痕跡之真偽及材料品質問題，上訴人仍要世龍公司提出並非偽造之證明，世龍公司人員自知該文件係屬影印偽造，無法提出合法文件，乃由世龍公司管理部經理簡文鍱、工務部經理黃銘欽先後與上訴人協調，達成以給付上訴人金錢之協議，遂於九十年十二月七日第二十四期估價表用印時，由該公司系爭工地監工許日耀與黃銘欽暨簡文鍱，共同前往上訴人位於台北市萬華區○○○路○段八十九巷十二號四樓住處，交付新台幣（下同）十九萬元予上訴人。上訴人則對此鉸鍊材料規格部分之測試報告，不再詳究明顯可見之偽造部分，而以皓棋公司直接向業主明志國小出具切結書擔保品質之違反法令之審查方式，使之矇混通過，而為違背其監造任務之行為，致生損害於廖世芳建築師事務所之商譽利益，上訴人並因而獲得不法利益十九萬元，世龍公司則順利於九十一年一月十五日完成明志國小活動中心工程完工驗收之複驗程序等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人受機關委託提供採購監造之人員，意圖為私人不法之利益，對材料及規格，為違反法令之審查，因而獲得利益罪刑（另犯背信罪），並依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」第一百六十五條第一項規定「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。

」第二百八十八條之一第一項規定「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」。上開規定之目的，在將採為判決基礎之證據資料，經由合法之調查程序，顯出於審判庭，藉以符合直接審理主義之要求；並使當事人及訴訟關係人，經由上開辨認、宣讀或告以要旨之調查方法，明瞭證據資料之內容，擔保證據資料之真實性、正確性，並充分保障被告之防禦權及辯護權。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。卷查原審審判長於九十六年十月十一日審判期日調查證據時，僅就卷內之證據資料向上訴人提示、告以要旨及詢問有無意見，審判長並未依法逐一向檢察官、及上訴人之辯護人提示、告以要旨及詢問有無意見，僅於最後以總括之方式詢問辯護人、檢察官有無意見，甚且未予檢察官就上開證據資料陳述意見之機會（見原審卷第六十二頁至第六十六頁），揆諸上揭說明，其踐行之訴訟程序，自非適法。㈡、有罪之判決書所記載之犯罪事實，為適用法令之依據，自應具體記載符合法律規定犯罪構成要件之事實，然後於理由內說明所憑之證據及其認定之理由，使事實及理由兩相一致，方為合法。又政府採購法第八十八條第一項之罪，以受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益；或上開人員意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益，為成立要件。原判決對上訴人論以政府採購法第八十八條第一項之罪，然對於上開明志國小活動中心工程是否依政府採購法辦理採購之工程？廖世芳建築師事務所是否為明志國小依政府採購法所委託提供採購設計、監造之人員？

原判決並未詳細認定記載，亦未於理由內為必要之論述說明，已不足為適用法律正確與否之判斷依據。又依原判決事實欄之記載，上開明志國小活動中心工程係由廖世芳建築師事務所負責設計監造，上訴人則係由經該事務所指派為該工程之專案經理。如果無訛，上訴人似未直接受明志國小之委託，則受明志國小委託提供上開工程採購監造之人員，究為廖世芳建築師事務所抑或上訴人？即非無斟酌之餘地。原審未予調查釐清，剖析明白，遽為不利於上訴人之判決，亦嫌率斷。㈢、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定。故基於法律不溯既往及罪刑法定主義原則，行為應否處罰，應以行為時之法律有無處罰之規定為斷。如行為人之行為，依行為當時之法律，並無處罰規定，縱於行為後，因刑罰法律之變更，使原先規定之犯罪構成要件變更而有擴張，致其行為該當於修正後法律規定之犯罪構成要件時，仍不得依其行為後修正施行之法律予以處罰。本件原判決認上訴人係受明志國小委託提供採購監造之人員，意圖為私人不法之利益，對材料及規格，為違反法令之審查，因而獲得利益，因認此部分上訴人係犯政府採購法第八十八條第一項之罪。

然查上訴人行為時，政府採購法第八十八條第一項規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。」

嗣該法於九十一年一月十六日修正公布時，第八十八條第一項修正為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」比較修正前後之規定，兩者對於犯罪主體，及犯罪構成要件均有不同。修正前該罪之犯罪主體限於「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員」，並不包括受託提供採購「審查、監造」之人員在內，行為態樣則為對於技術、工法、材料或設備之「招標規範」，或對投標廠商之資格，為不當之限制。原判決既認定上訴人僅係經廖世芳建築師事務所指派為明志國小活動中心工程之專案經理，受委託提供設計監造及專案管理，而對於世龍公司出具該工程組合櫥櫃工程施工計劃書所附之LAMA鉸鍊測試報告，為違反法令之審查等情。上開認定如果無訛，上訴人究否具備行為時政府採購法第八十八條第一項之罪所指犯罪主體之身分，即其所為與行為時該罪之構成要件是否適合，仍非無疑。乃原判決未遑注意上述政府採購法第八十八條第一項規定之修正變更情形，未就上訴人所為是否該當修正前該罪之處罰規定，予以調查審認，逕按裁判時法即該罪修正後之規定對上訴人論罪科罰，自嫌率斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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