最高法院九十九年度台上字第三四五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三四五八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一二四七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一六三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：本件起訴書之犯罪事實記載：被告甲○○「於（民國，下同）94年12月21日以其所有之0000000000（行動電話）分別販賣第2級毒品搖頭丸及第3級毒品Ｋ他命與許思琪、綽號『聰哥』、『傑夫』、『小惠』等人」；其後公訴檢察官復以補充理由書補充犯罪事實如下：「㈠、甲○○（被告）明知大麻、MDMA、Ｋ他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所列管之第二、三級毒品，不得持有、販賣，竟基於持有第二級毒品之犯意，於九十五年一月二十二日在桃園市○○路上某舞廳，自真實姓名年籍均不詳綽號『小賓』之成年男子取得大一小包後，即無故持有之（持有毒品部分業經第一審判處罪刑確定）。㈡、又基於販賣第二、三級毒品之概括犯意，於下述之時、地而連續販賣第二、三級毒品MDMA、Ｋ他命：１、於九十四年十二月二十一日以其使用0000000000號行動電話，與許思琪使用之0000000000號行動電話連絡後，在不詳處所，以每顆新台幣（下同）二百五十元之代價，將第二級毒品MDMA一萬顆賣給許思琪。２、先後於九十五年一月九、十一、十三日，以使用0000000000號行動電話，與溫偉翔使用之0000000000號行動電話連絡後，在台北縣中和市等處，以約一千元之代價，將第二級毒品MDMA以每次約三件賣給溫偉翔。３、於九十五年一月十四日以其使用0000000000號行動電話，撥打楊雅婷所使用之0000000000號行動電話連絡楊雅婷後，於同日中午，在楊雅婷位於台北市北投區○○○路五十二號一樓住處，以MDMA每件三百元、Ｋ他命每瓶一千元之代價，將第二級毒品MDMA（衣服）二件、Ｋ他命（褲子）三件，賣給楊雅婷」。就檢察官補充之事實，第一審審理時並無疑義，而為被告有罪之諭知。乃原審認定上開㈡、１之補充為起訴犯罪事實之擴張，為原審得予審理之範圍；就其餘部分則認為既非訴之追加，亦非犯罪事實之擴張。進而就㈡、１部分撤銷改判無罪，㈡、２、３、４部分則未予判決。惟刑事訴訟程序上，因檢察官起訴之犯罪事實不明確，而於法院審理時為補充者，屢見不鮮。且我國刑事訴訟法並未採起訴狀一本主義，起訴書就犯罪事實未詳予載明，然可從卷內之資料予以特定者，自應許蒞庭檢察官予以補充。依卷附通訊監察譯文（以下稱監聽譯文），被告與溫偉翔於九十五年一月九日之通話內容，以及被告與楊雅婷於同年月十四日之通話內容，足以特定被告涉嫌販賣毒品予溫偉翔、楊雅婷之日期。起訴書可能係因該監聽譯文上方記載「94年12月21日起」，而誤認通話日期即為該日。自得由檢察官蒞庭時為補充。原審法院就檢察官所起訴被告販賣毒品予溫、楊二人部分自應予以判決。乃原審撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分（經第一審認定與販賣第二級毒品有裁判上一罪之販賣第三級毒品部分，應同被撤銷），諭知販賣第二級毒品無罪，竟未就販賣第三級毒品部分為判決，自有已受請求之事項未予判決之違法等語。

惟按，法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。經查，依前述起訴書所載被告之犯罪事實，可知被告被訴販賣搖頭丸及Ｋ他命之日期為九十四年十二月二十一日，販賣之對象為許思琪等人。亦即販賣日期、對象及販賣毒品之種類，均已特定。其後補充理由書所載被告販賣毒品之犯罪時間，與起訴書所載之九十四年十二月二十一日明顯不同；被告販賣毒品之對象即溫偉翔、楊雅婷二人亦不包括在起訴書所載之範圍內，顯非起訴書之誤載，而得以「補充」方式更正。則原審經審理結果，認被告被訴販賣毒品予許思琪部分，因被告尚未著手販賣行為，不能成立犯罪；起訴書所無但經檢察官補充理由書所載之被告販賣毒品予溫偉翔、楊雅婷部分，即難認與之有何裁判上一罪關係等情（見原判決第十頁），即無違誤。原審並以被告販賣毒品予溫偉翔、楊雅婷部分在起訴書中隻字未提，且非屬追加起訴，亦不得任意擴張，非起訴效力所及，不得逕予審判為由，進而認第一審就此部分逕予判決為不當，而撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分之判決，並就已經起訴之販賣第二級毒品給許思琪等部分諭知被告無罪，於法亦無不合。原判決並無上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法情形，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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