最高法院九十九年度台上字第三九一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三九一七號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一九五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第九一二四、九四三二、九四三三、九四五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（甲○○販賣第三級毒品暨乙○○）部分本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同販賣第三級毒品二罪（分別處有期徒刑六年二月及五年八月），上訴人乙○○共同販賣第三級毒品二罪（各處有期徒刑五年四月）各罪刑，固非無見。

惟查：（一）、主文乃法院標明被告被訴事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。又沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法。原判決論處甲○○如原判決附表（下稱附表）三編號一、二所示共同販賣第三級毒品二罪（分別處有期徒刑六年二月及五年八月），乙○○如附表四所示共同販賣第三級毒品二罪（各處有期徒刑五年四月）各罪刑，並未於各罪主刑之後，逐一宣告各該罪之從刑（沒收），難謂適法。（二）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決事實記載：甲○○（綽號ＴＡＣＯ）於民國九十六年三月間某日，在位於台北市大直之舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子，以每公克新台幣（下同）八百元之價格購入五十公克之愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ），明知愷他命係屬毒品，不得非法販賣，竟基於營利之意圖，於附表一編號１所示之時間、地點，以該編號１所示之方法，販賣編號１所示之毒品愷他命予薛伊凡等情。然就甲○○於上揭時、地以上揭價格販入愷他命等攸關其是否有營利意圖之事實，卻未於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，自有判決理由不備之情形。（三）、刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視該反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」。而刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。而此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」、「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，即意在將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；對於部分習慣犯，則補充「接續犯」或「包括的一罪」之概念，限縮數罪併罰規定之適用，以維持刑罰公平原則，使罰當其罪。原判決執：被告對於單一個人為多次之販賣或轉讓行為，侵害單一之個人法益，依一般常情而言，行為人均係出於一個概括犯意而為，苟在客觀時、空上亦有密切之關係，應可認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立所謂集合犯關係而論以一罪，以符合罪責相當之憲法比例原則。認甲○○所犯附表一編號１、２係販賣二次愷他命予薛伊凡，此部分應成立集合犯，而論以一罪等情。惟依毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪所規定之構成要件本來意涵，何以能認定立法者本即預定該罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行之集合犯行？原判決未予說明，已嫌理由不備。又原判決上揭理由記載，是否係指被告乃以單一之決意，於密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數販賣第三級毒品犯行？若是，則上開數行為是否獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開？是否在刑法評價上，該數行為以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理？原判決未予認定、說明，致此部分事實不明，本院無從就原判決適用法律當否為法律上之判斷。上開違誤或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第三級毒品部分暨乙○○部分，有撤銷發回之原因。又上訴人等行為後，九十八年五月二十日修正公布之現行毒品危害防制條例第十七條第二項增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。上訴人等所犯販賣第三級毒品部分，是否符合上開減刑之適用，案經發回，應併注意及此。

二、上訴駁回（甲○○未經許可，持有子彈）部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○關於未經許可，持有子彈部分，其不服原審判決，於九十七年九月八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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