最高法院九十九年度台上字第四四０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四四０二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張漢榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第三九二二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第四七九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱未販毒（海洛因）予方秀美，非方秀美販毒或轉讓毒品之來源，且方秀美交付杜邱維之物品無海洛因成分云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑），由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：依證人方秀美與杜邱維、朱哲毅毒品交易之過程，無法認定其為方秀美之毒品來源，卷附通訊監察譯文其與方秀美聯繫「一比一」「六千」「三千」「你不用洗？」等內容隱諱不明，無從證明所指為毒品海洛因及有否完成交易，本案未查扣任何毒品，原審未傳喚方秀美究明事實，亦未調查其他補強證據，僅憑語意不明之通訊監察譯文，推論上訴人犯罪，採證違法；原判決擷取上訴人片段陳述逕認其自白犯罪，亦有適用法則不當之違誤等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑上訴人供承有收受方秀美交付新台幣（下同）三千元款項、卷附相關通訊監察譯文為彼等對話內容等供詞，證人方秀美、杜邱維、朱哲毅、郭進興分別於偵審之證詞，佐以卷附相關通訊監察譯文等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，證人方秀美否認向上訴人洽購毒品之證詞，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，併已敘明證人杜邱維供承透過朱哲毅與方秀美聯繫購毒事宜，方秀美轉向上訴人洽購毒品進而交付之犯罪事實，如何與證人杜邱維、朱哲毅於第一審之證述及卷附雙方聯繫毒品交易之通訊監察譯文互核相符之理由稽詳，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，原判決以該等證據為補強證據，認定上訴人為販毒目的而交付毒品海洛因予方秀美，核與其自白收受方秀美交付三千元款項之事實相符，並據以認定上訴人所為符合販賣毒品罪之要件行為，論以販賣毒品之罪，無違法可言；原判決僅引據上訴人坦承收受方秀美交付三千元之供詞，並未認定其有自白販毒犯行，無採證違法情事。㈡、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。卷查證人方秀美於偵查中以證人身分經具結之陳述（見第四七九四號偵查卷第五九至六一頁），依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經上訴人於偵查程序為詰問，然稽之第一審及原審筆錄之記載，方秀美經第一審多次傳拘無著（見第一審卷第五三、一八三、一九三、二三三、二四四頁），上訴人及其辯護人對此客觀上不能詰問之情形，已表示無意見（同上卷第二四八頁），於原審辯論終結前，均未聲請方秀美有如何待調查之事項（見原審卷第二七、三四頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，尚詢問「尚有證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「無」（同上卷第三六頁背面）。顯已認無傳喚方秀美調查詰問之必要，於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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