最高法院九十九年度台上字第四四七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四四七二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張振興律師（法律扶助律師）

上訴人

乙○○

選任辯護人

邢 越律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第七一０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一一０七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○、乙○○（以下除各別記載上訴人姓名者外，均稱上訴人等）犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍之罪刑；並維持第一審論處乙○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑（累犯）之判決，駁回乙○○之第二審上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。除並就甲○○否認犯行及所辯各節認非可採，予以論述指駁外，另說明扣案原由乙○○持有之改造手槍毋需另送鑑定，以及玩具槍店老闆何以無傳喚必要之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○對甲○○以大哥相稱，並知悉甲○○喜歡收集，乃邀請甲○○一同購買模型手槍（按即玩具手槍）。甲○○單純基於收藏，始受邀並以新台幣（下同）一萬二千元（甲○○出資二千元）購買二支，並獲贈其中一支；實非為改造手槍而購買。甲○○純因乙○○獲案後為逃避法律責任而受牽連，此由警方在甲○○住處查獲之手槍不具殺傷力，且未搜獲任何改造手槍之工具即可印證。況乙○○具備鐵工技術，而甲○○未曾學習任何相關資訊與研究技術。本案並無積極事證，足以認定甲○○改造手槍，原審單以乙○○之證詞為不利甲○○之認定，顯有認定事實，不依證據調查之違法。㈡、本件自購買玩具手槍至案發約僅四、五日，乙○○就簡單交付金錢乙節，前後供述反覆，瑕疵嚴重，違反經驗法則。原判決逕採為認定甲○○犯罪之基礎，顯有適用法則不當之違法。㈢、乙○○於偵、審時均稱手槍試射時，僅有聲音，無子彈射出等語。足見其所持有之手槍能否擊發，是否具殺傷力，均有疑義。原判決竟據以推測試射成功，進而認定具殺傷力，即有未依證據認定事實及適用法則不當之違法。㈣、乙○○持有之手槍，係由同為司法警察機關之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，且未經實際試射，有無殺傷力尚有疑義，自不得專以該鑑定為判決之依據。原判決未依甲○○聲請再送公正機構鑑定，即有調查未盡之違法。㈤、乙○○於偵、審中一再強調購得之玩具手槍並無槍管，惟此與一般經驗法則不合。且由乙○○交出本案槍管之過程，亦可見其有匿飾犯行可能，更有卸責予甲○○之心態。甲○○因此聲請傳喚模型槍店老闆，以查明購買玩具槍之經過、是否附有槍管，進而釐清乙○○所述與事實是否相符。原審不予調查，亦有應調查而未予調查之違法。乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決第十三頁第十三行援引之九十一年度台上字第二九六號判決要旨，係違反著作權法之案件，與原判決駁回乙○○第二審上訴之理由，並無任何參照實益，自有疏誤。㈡、第一審論甲○○以未經許可「販賣」本案改造手槍罪，量處有期徒刑五年六月，併科罰金十萬元，原判決撤銷改判論以「製造」罪，處以有期徒刑五年二月，併科罰金五萬元；就乙○○部分，原判決維持第一審論處持有改造手槍罪刑（有期徒刑二年，併科罰金六萬元）。惟乙○○本案所犯之罪名及情節均輕於甲○○，卻於甲○○部分撤銷後宣告較輕之罰金刑，而未敘明其理由，即有理由欠備之違法等語。

惟按：㈠、鑑定機關以何種方法鑑定槍枝有無殺傷力，須視該槍枝之現況及有無搭配使用之子彈而為決定，尚非所有槍枝均須以實際試射方式予以鑑定，亦非僅經實際試射始能為正確之鑑定。

原判決以扣案由乙○○持有之手槍經刑事局鑑定結果，認係以仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力（見原判決第六頁第二行以下）；並說明：刑事局雖係以檢視法、性能檢驗法為鑑定，惟參以改造手槍具不穩定性，於試射構造完整之子彈時，因子彈之爆炸高壓，有爆裂之可能，並因爆裂所造成之碎片，極易傷及鑑定人員，故該局並不再為個案測試；具特殊專業能力之本案鑑定機關，就扣案槍枝之材質、結構等，綜為判斷之結果，即難認其鑑定有何未盡確實或欠缺完備情事；況依乙○○之證詞，益見該把改造手槍可以擊發適用子彈無誤，實難僅以未經實彈射擊測試，即認鑑定結果不可採取，進而敘明無再為鑑定之必要（見原判決第八頁第二十行以下至第九頁第七行）。經核原判決之取捨論斷不違背經驗法則或論理法則。甲○○就原判決上開明白論斷之事項，任意指摘，並以原判決有應調查而未予調查之違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。原判決另謂：乙○○指稱甲○○在改造槍枝後，係以空包彈一類之玩具子彈，試射擊發，其結果亦確實聽得「砰」的聲響，此顯係子彈底部遭到槍身所附擊錘或撞針類物撞擊，導致內藏火藥爆炸所產生之聲音，易言之，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），此時即能藉其爆炸力量，推動彈頭沿改裝之金屬槍管發射而出，亦即依乙○○所述，本件槍枝之試射結果並無機械上之故障而堪認係成功等語（見原判決第八頁第九行以下）。雖未記載其論斷之依據，而稍有瑕疵。然依刑事局之鑑定，上開改造手槍具殺傷力既已明確，原判決之上開記載核屬贅餘，但不影響於殺傷力有無之認定，自與未依證據認定事實之違法情形有別。亦不得指為違法。㈡、證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。查乙○○就其交付金錢予甲○○購買玩具手槍乙節，有關交付之確切時間、方法或地點，前後所述，雖不甚一致。然上訴人等共同出資，由甲○○出面購買玩具手槍之事實，為上訴人等所是認。上訴人等購得玩具手槍後，先前往甲○○住處拿東西，再相偕至乙○○住處，甲○○並即取出槍管換裝在購得之其中一支玩具手槍上，並教導乙○○如何拆解、組裝，進而試射等情，已經乙○○於警詢、偵查及原審為一致之陳述（見偵卷第二十、二一、七一、七二、一一０頁、第一審卷第九三頁以下）。核與甲○○於檢察官訊問時所述：我有先回家拿東西，拿裝槍的東西，有子彈、槍管一支，那支槍管已經通過了等語（見偵卷第七三頁），並無不符。原判決據以採信乙○○之陳述，併審酌前開鑑定結果及扣案之無殺傷力之玩具手槍、子彈等，認甲○○未經許可，製造（改造）可發射子彈具殺傷力之改造手槍，難謂有何違誤，亦無不依證據認定事實或僅以乙○○之指述認定事實之違法。原判決就乙○○有關金錢交付之枝節事項未逐一說明其取捨，因無關判決之結果，即與判決不備理由之違法情形不同。基於同一之理由，本案槍管係由甲○○自其家中取出，進而在乙○○住處改造之事證既已明確，則上訴人等購得玩具手槍時，是否附有槍管，已無礙此部分事實之認定，玩具手槍店老闆即無傳喚之必要，原審復已敘明不傳喚之理由，亦不得認有調查未盡之違法。㈢、原判決以本件具殺傷力之改造手槍為警查獲時尚在乙○○持有中，並無移轉與他人持有之情形，其雖供指改造手槍係由甲○○改造後交付，惟與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之供出來源及去向情形不符，無該條項減刑規定之適用。經核所為之論斷，並無違誤（見原判決第十三頁）。則原判決援引本院九十一年度台上字第二九六號判決要旨，其案由是否與本案有關？於駁回乙○○第二審上訴之理由，是否有參照之實益，均於判決之結果不生影響，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。㈣、刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決敘明：第一審審酌乙○○私藏槍械，對社會秩序及安寧造成之潛在危害，惟其持有槍械時間並不甚長，且查無其持槍在外犯案之不法事實，尚未造成實際損害，犯後坦承犯行，檢察官具體對乙○○求處有期徒刑三年六個月，衡諸本案情節，稍嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣六萬元，尚無不合等語（見原判決第十二頁五、）。經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限情形，尚無所指摘之違法情形存在。其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認上訴人等之本件上訴均不合法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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