最高法院九十九年度台上字第四八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四八八九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第一九一、二０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一一四００、一七四二九、二一四０九號；追加起訴案號：同署九十七年度偵字第二三一八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判分別論以原判決附表一、二所示之販賣第一級、第二級毒品各罪刑（均累犯），並均為相關從刑之諭知，及就主刑部分定應執行有期徒刑二十二年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決以聲紋比對鑑定報告書作為判決上訴人有罪之證據。惟該證物並未於審判中提示予上訴人及其辯護人，令其辨認及表示意見，實剝奪上訴人之訴訟防禦權，有判決不適用法則之違誤。

㈡、上訴人聲請傳訊證人張賢坤，以證明0000000000號行動電話非上訴人所有。原審以已有聲紋比對鑑定報告書可憑，並無傳訊之必要。然該聲紋比對相似度為百分之七十六點二一，顯非百分之百，該證人之證言應屬與本案有關係之證據，原審不予傳喚，有調查職責未盡之違法。㈢、原判決理由中說明證人即向上訴人購買毒品之劉黎潭、鄧文瑞、楊鎮鴻、余志宗、李泓振、柯文青、李小明、張秋菊、吳君實（下稱劉黎潭等九人）及上訴人之女友張鳳滿等人在偵查中之陳述，均有證據能力，然未依渠等審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決中詳述理由，逕以上開證人於檢察官偵查中均經具結，且無不法取供之情形，即認為其等在偵查中之陳述有證據能力，顯有違證據法則，並有理由不備之違法。㈣、上述證人等之陳述前後矛盾，此外鄧文瑞於原審已供稱其陳述是遭警方脅迫所為，李泓振亦曰其於警局之陳述，係在聽過譯文之錄音後所為，足見證人之陳述與事實不符，原審遽採為上訴人有罪之證據，難謂適法。㈤、原判決係以購毒者劉黎潭等九人之陳述及系爭0000000000號行動電話通聯紀錄，為其論罪之依據。然查上開行動電話之通聯紀錄，僅有通話雙方之電話號碼、通話時間、基地台位置等資料，並未經依法監聽錄音，而無通話內容，自無從證明雙方係為買賣毒品而通話。且究竟有無其他補強證據足以佐證劉黎潭等九人不利於上訴人之陳述確與事實相符，原審未詳查釐清，顯有應調查之證據而未予調查之違法。㈥、販賣毒品罪以行為人有營利之意圖為必要，原判決雖於事實欄記載上訴人有販賣營利之意圖，然理由中並未說明憑以認定之證據與理由，僅以臆測之詞推定犯罪事實，違背刑事訴訟法第一百五十四條之規定。㈦、0000000000號行動電話門號卡，係由證人王鳳美於民國九十六年九月一日申請，有遠傳電信股份有限公司基本紀錄資料查詢一份在卷可據。又該NOKIA 牌行動電話一支，係警方在證人張鳳滿住所查獲，嗣經台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十八年二月十六日發還張鳳滿，該行動電話及門號均非上訴人所有。原判決遽行宣告沒收，自有適用法則不當之違誤云云。

惟按：㈠、原審依據本案證人劉黎潭、楊鎮鴻、李泓振、李小明、張秋菊等人於檢察官偵訊及第一審審理時所證述之情形，認司法警察並未以強暴、脅迫或其他不正當之方法對其等取證，業於理由內論駁甚詳。上訴意旨就此有關判定上開證人警詢供述出於任意性之事實問題重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條之一第二項規定「除顯有不可信之情況者外」，原則上均得為證據。證人劉黎潭等九人及張鳳滿在偵查中之證詞，均經具結，且依原判決論斷所憑證據顯示，並無「顯有不可信之情況」，原判決併採為斷罪證據，於法非有違誤。㈢、本件原審採為判決基礎之重要證據即法務部調查局（下稱調查局）九十九年四月六日調科參字第09900128950 號聲紋鑑定報告書，原審於審判期日，已依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行調查程序向上訴人宣讀或告以要旨，使上訴人及其辯護人有辯解、辯護之機會（見上訴字第一九一號卷第一一八頁），所踐行之訴訟程序，於法無違。不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈣、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定上訴人分別於原判決附表所載時、地販賣海洛因、甲基安非他命予劉黎潭等九人等情，係綜合證人劉黎潭、鄧文瑞、楊鎮鴻、李泓振、李小明、張秋菊等六人於警詢；證人劉黎潭等九人於檢察官偵訊；及經證人余志宗、柯文青、吳君實等三人於第一審法院審理時，分別證述向上訴人購買海洛因或甲基安非他命屬實，並有上訴人使用之門號0000000000號行動電話與證人劉黎潭等九人所使用電話之通聯紀錄、電話通訊監察譯文、行動電話通訊錄翻拍照片、行動電話之申租人資料在卷可資佐證。此外，並經警於九十七年四月十九日在台中縣石岡鄉○○街七○號即上訴人與證人張鳳滿同居之住所查扣上揭行動電話，有扣押筆錄、扣押物品清單等影本在卷可稽。復與卷內其他直接、間接證據參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。原判決採證並無違背證據裁判主義，亦無判決理由不備、矛盾之違法。上訴意旨執以指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈤、原判決業於理由內，說明其憑以認定上訴人販賣第一級、第二級毒品，主觀上均有營利意圖之依據（見原判決第二十二至二十三頁，理由貳、二之㈣）。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決已就上揭行動電話門號雖係王鳳美所申請，但並非其使用，而係上訴人所有並供本件販賣毒品所聯絡使用；再該支行動電話（含ＳＩＭ卡一枚），係警方於上揭時間、地點查扣，雖台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十八年二月十六日處分發還張鳳滿，然仍不能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額（原判決贅載或以其財產抵償）等情，詳加說明（見原判決第十一、二十七、二十八頁，理由二之㈠、六之㈠），亦無不合。上訴意旨仍執此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈦、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。經查原審業已檢送上開0000000000號行動電話與上開證人等聯絡購買毒品所用之0000000000等號行動電話之卷內通訊監察錄音光碟，並由法警提解上訴人囑請調查局為聲紋鑑定，經該局以「聆聽比對法」及「聲紋圖譜特徵比對法」鑑定結果，認：「送鑑證物監聽錄音光碟二片，光碟之電話錄音內容中待鑑疑為甲○○男子聲音，與本局採樣之甲○○聲調經比對分析結果，確認兩者語音特徵相似率約 76.21％，研判與甲○○本人聲音音質相同（語音特徵相似率高於70％以上者，即判定音質相同）。」等情，有法務部調查局九十九年四月六日調科參字第09900128950 號聲紋鑑定報告書一件在卷可據（見上訴字第一九一號卷第六十八頁）。原審因認上訴人空言否認其於九十七年三、四月間之綽號為「火雞」、「兄仔」等，且辯稱伊未使用0000000000號行動電話云云，係卸責之詞，不足採信。並敘明上訴人請求傳喚證人張賢坤到庭說明是否有將上開行動電話交付伊使用，核無必要等旨（見原判決第十三頁，理由

貳、二之㈠），俱依卷證認定明確。待證事實既臻明瞭，原審未另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。㈧、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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