最高法院九十九年度台上字第五○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第五○二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第四四五０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四０七、四０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人甲○○因施用第一級毒品（一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，依想像競合之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷），經第一審法院判決後，提起第二審上訴，其上訴書狀泛稱上訴人因罹患憂鬱症，始藉毒品舒緩情緒，惟犯後已接受「美沙冬」替代療法，檢察官卻仍予起訴，第一審並判處有期徒刑十月，與其他同類案件相較，有失公平，又本案業經審結，請發還扣案之手機等語，而未敘述具體之上訴理由；因認其上訴不合法律上之程式，予以駁回，已於理由內論敘綦詳。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨對於原判決以其上訴為不合法而予駁回，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅執前詞，再事爭辯，不符第三審上訴之法定要件。其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，本不得上訴於第三審法院；而其想像競合犯之重罪即施用第一級毒品部分，既應從程序上駁回，則輕罪部分之此部分上訴即為法所不許，應併駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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