最高法院九十九年度台上字第五一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第五一四號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五八五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二四一

八一、二四三八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及其與乙○○、丙○○、丁○○結夥三人以上攜帶兇器強盜部分之科刑判決，改判分別依想像競合犯關係，從一重論處甲○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪累犯，上訴人等四人犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（甲○○、丁○○為累犯）各罪刑，固非無見。

惟按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件原審參與審理之法官為徐昌錦、周政達、陳健順，有原審民國九十八年八月十二日審判程序筆錄附卷可稽（見原審卷第二○四至二一一頁）。

然參與判決之法官却為吳鴻章、周政達、徐昌錦，有原審判決正本附卷可憑（見原審卷第二二八頁背面）。法官吳鴻章未參與審理却參與判決，依首揭說明，其判決當然違背法令。上訴意旨雖未執為指摘，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人等非法由自動付款設備取財部分，原審皆係依刑法第三百三十九條之二第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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