最高法院九十九年度台上字第五一四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五一四六號

上訴人

甲○○原名蘇慧真.

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第四一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第六四七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○（原名蘇慧真）罪刑部分之不當判決，改判論處其共同販賣第一級毒品；又共同販賣第一級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。上訴人雖指認郭建昌與其共同販賣第一級毒品，但郭建昌為共同正犯，並非其上游毒品之提供者，原判決未予減輕其刑，適用法則，核無不合；另上訴人雖曾於民國九十八年二月二十二日警詢中自白與郭建昌共同販賣第一級毒品二次予李瑞東，但證人李瑞東於同月二十一日被查獲時，已供出係上訴人與郭建昌共同販賣毒品之事實，則警方於其自白前，即已發覺其犯罪，自與自首要件不符。況修正刑法第六十二條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」。減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權，原判決未予減輕其刑，仍無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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