最高法院九十九年度台上字第五二一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五二一０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

被告

甲○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月五日第二審判決（九十八年度上訴字第四四一五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度少連偵字第二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即甲○○被訴販賣第一級毒品）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與蕭智義（已於民國九十八年八月八日死亡，由第一審法院另為不受理判決之諭知）於九十四年十一月三日凌晨三時許，共同販賣價格、重量不詳之第一級毒品海洛因予謝武榮（即起訴書犯罪事實欄〈下稱起訴事實〉一之〈三十四〉部分），因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。經審理結果，以不能證明甲○○犯罪，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪。原判決另以：甲○○被訴於九十四年十月三十日凌晨四時許，因劉心如以門號0000000000號行動電話撥打蕭智義所使用之門號0000000000號行動電話，以簡訊在新竹縣竹北市某不詳地點，向蕭智義購買新台幣（下同）五千元海洛因，而由蕭智義指示甲○○將上開毒品交付劉心如等情（即起訴事實一之〈二十八〉部分）。經審理結果，以不能證明甲○○犯罪，惟因此部分與論罪科刑（即後述販賣第二級毒品）部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。固非無見。

惟按：㈠、檢察官起訴之犯罪事實，全部均不能證明被告犯罪者，即應為被告無罪之判決。本件甲○○被訴連續販賣第一級毒品，即起訴事實一之（二十八）、（三十四）所載甲○○與蕭智義共同販賣海洛因予劉心如、謝武榮部分（見起訴書第一、五、六、十四頁）。原判決經審理結果，既認均不能證明甲○○犯罪，乃竟僅就起訴事實一之（三十四）部分，撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪（見原判決第三十七至三十九頁，理由貳之九）；而就起訴事實一之（二十八）部分，誤以公訴意旨係認與後述甲○○販賣第二級毒品，經論罪科刑部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第三十二、三十六頁，理由貳、八之（一）②及（三）），難謂允當。㈡、被告之自白，倘非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法取得者，即具證據能力，僅不得作為有罪判決之唯一證據，而應調查其他必要之補強證據，以察其是否與事實相符，苟經補強證據足以證明自白之真實性，自得採為證據。本件原判決採信甲○○之辯解，認並無證據證明甲○○有販賣海洛因予起訴事實一之（三十四）所載之謝武榮。而以甲○○於第一審之自白，僅係承認販賣甲基安非他命時，同時概括承認上開被訴販賣海洛因之犯行；甲○○於第一審經審判長詢問海洛因及甲基安非他命之來源等情時，甲○○曾答以是由蕭智義處所取得等語，然嗣經第一審審判長再次詢問甲○○從蕭智義處取得毒品海洛因及甲基安非他命時，有無拿錢給蕭智義等情時，甲○○另答稱「無」等語，固可認甲○○曾由蕭智義處取得海洛因無訛，然甲○○自承有施用第一級毒品等情，且有被告前案紀錄表附卷可佐，則甲○○縱曾由蕭智義處取得第一級毒品海洛因，其取得毒品之目的究係為了販賣，亦或僅係供己自行施用，自有疑問等由，認尚難僅憑甲○○之自白及卷附之通訊監察譯文內容，遽認甲○○有前開犯行，而為甲○○有利之認定。然依卷內資料，甲○○於第一審九十八年八月四日準備程序及同月十八日審理時已二次自白犯罪，其於準備程序時明確供認：其綽號為「小朋友」，自九十四年十月下旬加入與蕭智義販賣毒品，是由蕭智義負責接電話及收錢，經由蕭智義指示將毒品送給購毒之人，大都是先交毒品，錢先賒欠，待購毒者有錢，蕭智義再指示去收款，受蕭智義指示販賣海洛因、甲基安非他命予黃泰山、李螢錩、周宏興、謝武榮、鍾添富、曾泓程等人之事實；於審理時除認罪外，更供稱：之前否認犯罪，是因蕭智義在場，不方便供述等情（見第一審卷第四宗第四十八頁背面、第四十九頁、第六十頁背面、第六十五頁背面）。再依卷附之通訊監察譯文顯示（見第一審卷第一宗第一七四頁），證人謝武榮於九十四年十一月三日凌晨二時四十分許，曾以0000000000號行動電話與蕭智義之0000000000號行動電話聯絡，雙方有談及「細的（按指海洛因）41如何算，如果五千元就弄一半糖下去」，經雙方討價還價後成交，蕭智義最後有說「好，那我叫小朋友（即被告甲○○）送下去」等語。證人謝武榮於原審對於上揭通訊內容為其與人通話，亦不否認（見原審卷第二二七頁背面、第二二八頁），並有上揭0000000000號行動電話扣案可供佐證。原判決既認定甲○○上揭與蕭智義共同販賣甲基安非他命之自白，核與事實相符，而得採為甲○○共同販賣甲基安非他命之犯罪證據（按甲○○販賣第二級毒品部分，僅由檢察官提起上訴，詳後述），何以關於其被訴販賣海洛因部分，則為不同之認定？對於同一證據，採不同之評價，已有採證上之理由矛盾。甲○○於第一審不利於己之自白既具任意性，則其自白得否與上揭通訊監察譯文等證據資料，相互補強，而使檢察官起訴之犯罪事實獲得確信，自有詳加研求之必要。原判決未詳予勾稽以定其取捨，悉予摒棄不採，難謂已符採證法則，遽為有利於被告之論斷，於法自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回上訴部分（即丙○○、乙○○部分及甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○與蕭智義共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命；被告丙○○連續販賣甲基安非他命、明知甲基安非他命亦為禁藥而轉讓；上訴人即被告乙○○單獨或與黃正雄（未據起訴）共同連續販賣甲基安非他命既遂、未遂，及與黃正雄共同販賣海洛因未遂（係與第一次共同販賣甲基安非他命未遂之犯行同時為之）等犯行，罪證均為明確。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論甲○○以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年四月。另論丙○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑三年八月；及明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月。又依想像競合犯及修正前刑法連續犯之規定，從一重論乙○○以共同販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑九年。並分別為相關從刑之諭知，暨就丙○○主刑部分定應執行有期徒刑三年十月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對於乙○○否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄認定乙○○持有手機二支。

然主文欄僅宣告門號為0000000000號之行動電話沒收，亦未於理由說明另一支不予宣告沒收之原因。㈡、甲○○部分，第一審判決主文諭知扣案二支行動電話全部沒收；原判決主文雖亦宣告二支行動電話均沒收，但載為僅其中一支扣案，另一支則未扣案。

實情如何，原審未調查明白，亦未說明第一審判決此部分有無構成撤銷之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈢、原判決主文諭知被告三人之行動電話沒收，但未依毒品危害防制條例第十九條第一項查明其價額，其調查及判決理由均有疏漏。㈣、甲○○為警查扣安非他命一包，原判決漏未宣告沒收，又未於理由說明不予宣告沒收之原因，有判決理由不備之違法。㈤、原判決謂「附表二編號三」部分，丙○○應成立轉讓禁藥罪，然判決理由又記載係「附表二編號五」，前後不一致，有判決理由矛盾之違法云云。乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○並未販賣海洛因予鍾添富，且此部分未經檢察官起訴，原審有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、原判決未記載乙○○於何時、何地販賣海洛因予鍾添富及販賣之數量等事實，僅依監聽內容判處乙○○有罪，即有判決不備理由之違法。㈢、就販賣第一級及第二級毒品未遂部分，乙○○尚未持有毒品，著手於販賣之行為，應屬預備階段，因毒品危害防制條例第四條不處罰預備犯，應屬不罰，原審遽予論罪，有判決適用法則不當之違誤。㈣、證人鍾添富、林路灯、張益斌、甲○○於偵查中及第一審時所為之陳述均與監聽譯文不同，原審逕採電話監聽譯文作為判決乙○○有罪之唯一證據，有採證違背證據法則及理由不備之違誤等語。惟按：㈠、法院審判之範圍，以經起訴之被告犯罪事實為限，又此所謂被告犯罪事實，係指起訴書犯罪事實欄所記載之事實而言，與其所犯法條欄引用之法條無涉（院解字第二九二九號解釋意旨參照）。本件起訴書犯罪事實欄三之（二），既已載明乙○○販賣海洛因等情（見起訴書第十頁第五、六列）。則縱起訴書所犯法條欄，漏未記載乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌之起訴法條，揆諸前揭說明，該部分仍應認為業經提起公訴，法院自須一併審理。乙○○上訴意旨仍執此指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違法，自非適法之上訴理由。㈡、犯罪時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。故依訴訟資料為此記載，倘已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別者，即不生違背法令之問題，自不得執為第三審上訴之適法理由。乙○○上訴意旨，對於原判決附表三編號一部分，徒憑己見，以其僅記載「時間：九十五年一月四日晚上七時許；地點：苗栗縣頭份鎮某處；毒品重量：約定重量不詳之三千元海洛因」

等事項，指摘事實欠明，資為上訴理由，自非適法。㈢、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件之事實開始實行而言。原判決認定其附表三編號一、二即乙○○販賣海洛因、甲基安非他命予鍾添富、林路灯部分，乙○○既有販賣之故意，且與該二人分別就毒品標的、價金等重要事項達成交易合意，即已著手實行販毒之行為，雖無證據證明已為毒品之交付，僅應論以販賣第一、二級毒品之未遂罪。核其論斷，於法尚無不合。乙○○上訴意旨徒就原判決已說明之事項，重為爭執，泛言原判決有適用法則不當之違法，自非合法之第三審上訴理由。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上揭「追徵其價額」或「以其財產抵償之」，均為替代沒收之手段，法院判決主文為如上之諭知，檢察官即得依刑事訴訟法第四百七十條、第四百七十一條之規定為執行，法院無從預就無法沒收時，該財物之價額若干加以鑑價認定。檢察官上訴意旨執以指摘，自非合法之上訴理由。㈤、乙○○部分，依原判決犯罪事實所記載，警員固同時查扣其所有另一支0000000000號行動電話，但並未認定乙○○持該0000000000號行動電話販賣毒品，是雖未於判決理由說明不予諭知沒收，亦無違法可言。檢察官上訴意旨執此指摘原判決理由不備，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、警員雖在苗栗縣頭份鎮○○街四十七號十一樓地下室查扣甲○○所有甲基安非他命一包（毛重０‧二三公克，見偵字第八九六號卷第一宗第六十一頁），但原判決已說明：該包毒品與甲○○犯罪事實無涉，因此未一併諭知沒收等旨（見原判決第三十二頁），核無不合。檢察官上訴意旨未依卷內訴訟資料而為爭執，亦不得據以提起第三審上訴。㈦、甲○○部分，原判決業已依據調查證據之結果，說明未扣案之行動電話（門號0000000000號）、扣案之行動電話（門號0000000000號）各一支，分別為蕭智義、甲○○所有，供其等二人共同販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予宣告沒收，其中未扣案部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之（見原判決第三十一頁倒數第六列起）。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈧、原判決附表二編號三即丙○○轉讓禁藥予曾俊學部分，原判決理由載為「附表二編號五」（見原判決第二十八頁第七、八列），係顯然之誤寫，因不影響全案情節及判決本旨，尚與違背法令之情形有間，亦不得據以提起第三審上訴。㈨、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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