最高法院九十九年度台上字第五三七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五三七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

廖志堯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第二四四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵緝字第三０八、三０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠江珮菁於偵查證稱：「在許文入監前，均係向許文購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）」、「我請上訴人幫我跟許文拿」，並未指述上訴人與許文共同販毒，且似係委託上訴人代向許文購買毒品。而上訴人與江珮菁於獄中相識，上訴人為江珮菁代購毒品，亦屬可能。原審未查明上訴人是否出於營利意圖，或僅係幫助江珮菁取得毒品，即認上訴人與許文共同販賣海洛因、甲基安非他命，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡監聽譯文係司法警察於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則不得作為證據，必須符合法律規定之例外情形，並說明其符合傳聞例外之具體理由，始例外具有證據能力。原判決認卷附上訴人及許文實施通訊監察而取得之錄音帶、監聽譯文，係依法所為之監聽，並合於比例原則，依通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項及刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應具有證據能力，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈢上訴人與朱俊彥、江珮菁於民國九十六年五月十四日、五月二十一日之通訊監聽譯文，至多僅能證明當日上訴人有販賣海洛因、甲基安非他命予朱俊彥、江珮菁，無法證明當日外上訴人另有販賣犯行。原判決以上開監聽譯文認定上訴人販賣朱俊彥海洛因七次、與許文共同販賣江珮菁海洛因七次、甲基安非他命十八次，顯有違背證據法則。㈣上訴人與蔡志蒼、馮淑珍間之通訊監察譯文，僅能證明上訴人有與二人通話聯絡，其後是否確有毒品交易，自須有其他證據加以佐證。原審未詳加說明該等通話內容，如何能證明上訴人於通話後確有實際為交易行為，即認上訴人有販賣蔡志蒼、馮淑珍海洛因、甲基安非他命犯行，亦有違背證據法則。㈤原判決事實關於上訴人與許文共同販賣江珮菁海洛因、甲基安非他命部分，均記載自九十六年四月間某日起至九十六年六月間某日止，江珮菁撥打上訴人行動電話向許文購買海洛因或甲基安非他命，雙方約在台中市○○○路與文心路口附近路旁或台中市○○路與五權西路口附近之公寓等地交易，由許文指示上訴人出面交付江珮菁海洛因或甲基安非他命，而江珮菁每次交付許文或上訴人購買毒品現金新台幣（下同）一千元。就犯罪時間、交易經過、地點、價格無一不同，尚不足以分辨各次之販賣行為。另就上訴人單獨販賣蔡志蒼、朱俊彥；及上訴人與許文共同販賣朱俊彥海洛因、甲基安非他命部分，亦有類同之違誤，均非適法。㈥原判決論處上訴人與許文共同販賣第一、二級毒品罪刑，事實理由內均敘及許文所使用並經監聽在案之0000000000號行動電話，是否亦係供許文本件販賣毒品所用之物？應否依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收？原判決均未究明，亦有判決適用法則不當及調查職責未盡之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於第一審之自白，證人朱俊彥、江珮菁、蔡志蒼於偵查中之證詞，證人馮淑珍於偵查中、原審之證詞，上訴人持用0000000000號與朱俊彥、江珮菁、馮淑珍、蔡志蒼分別持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話間之通聯紀錄及監聽譯文，台灣高等法院被告（上訴人）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯如原判決附表所示販賣第一級毒品共九罪各罪刑；販賣第二級毒品共十一罪各罪刑；共同販賣第一級毒品共八罪各罪刑；共同販賣第二級毒品共二十罪各罪刑，以上各罪（均累犯），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按

㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於第一審之自白，證人朱俊彥、江珮菁、蔡志蒼、馮淑珍之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。依卷內資料，本件彰化縣警察局依向台灣彰化地方法院檢察署

000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作本件監聽譯文（見偵字第一０三三六號卷第一四至一七、二九至三０、五０至五五、七四至七五頁）。而於第一審、原審審理時均已對本件監聽錄音譯文依法提示上訴人及其辯護人，踐行調查證據之程序，上訴人均表示沒有意見（見第一審卷第五四至五五頁、原審卷第一００頁）。足見本件監聽錄音譯文確係上訴人與朱俊彥、江珮菁、蔡志蒼、馮淑珍間就買賣毒品之對話，核與監聽錄音有相同之價值，自有證據能力。原判決理由說明依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，認本件通訊監聽譯文具有證據能力，固有未洽，然採為上訴人犯罪之證據，則無不合，核與判決結果不生影響，上訴意旨㈡所指，尚非適法之上訴第三審理由。㈢原判決係依上訴人於第一審之自白，證人朱俊彥、江珮菁、蔡志蒼、馮淑珍之證詞，及上訴人與朱俊彥、江珮菁、馮淑珍、蔡志蒼分別持用之行動電話間通聯紀錄及監聽譯文等證據，認上訴人有販賣朱俊彥、江珮菁、蔡志蒼、馮淑珍海洛因、甲基安非他命，並非僅憑監聽譯文即認上訴人有本件販賣毒品犯行，上訴意旨

㈢㈣所指，顯非依據卷證資料具體指摘之適法上訴第三審理由。

㈣有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。故依訴訟資料為記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。原判決就上訴人與許文共同販賣江珮菁、朱俊彥及單獨販賣朱俊彥、蔡志蒼海洛因、甲基安非他命部分，事實分別記載：⑴自九十六年四月間某日起至同年六月間某日止，江珮菁撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，透過甲○○向許文購買海洛因、甲基安非他命，雙方約在台中市○○○路與文心路口附近路旁或許文之上址租屋處等地交易，由許文指示甲○○交付海洛因、甲基安非他命，江珮菁則每次交付現金一千元予許文或甲○○，計成交海洛因五次、甲基安非他命十八次。⑵自九十六年三月間某日起至同年六月間某日止，朱俊彥撥打甲○○所使用之上開行動電話，由甲○○帶同朱俊彥前往許文位在台中市○○路與五權西路口附近之公寓租屋處交易，朱俊彥先交付五千元二次、六千元二次予甲○○，甲○○再轉交予許文，許文則交付海洛因、甲基安非他命予朱俊彥，共計成交海洛因、甲基安非他命各二次。⑶自九十六年三月間某日起至同年六月間某日止，朱俊彥撥打甲○○所使用之上開行動電話，向甲○○購買海洛因、甲基安非他命，雙方約在台中市○○路與五權西路口附近路旁交易，由甲○○交付海洛因、甲基安非他命予朱俊彥，朱俊彥則交付五千元、六千元及四千元各一次予甲○○，共計成交海洛因二次、甲基安非他命一次。⑷自九十六年三月間某日起至同年六月間某日止，蔡志蒼撥打甲○○所使用之上開行動電話，向甲○○購買海洛因、甲基安非他命，雙方約在許文上址租屋處交易，由甲○○交付海洛因、甲基安非他命予蔡志蒼，而蔡志蒼就海洛因部分交付二千元一次、一千元六次；甲基安非他命則交付二千元一次、一千元九次，共計成交海洛因七次、甲基安非他命十次等情（見原判決事實一、㈠⒈⒉㈡⒈⒉㈢

⒈⒉㈣⒈⒉），並已於理由說明所憑之證據及認定之理由。原判決依卷內證據資料，就上訴人上開販賣朱俊彥、江珮菁、蔡志蒼海洛因、甲基安非他命犯行之時間、地點、次數及金額所為之認定，已達於可得確定之程度，顯不影響上訴人各次犯罪同一性之辨別；且上訴人第一審復坦承上開販賣海洛因、甲基安非他命予朱俊彥、江珮菁、蔡志蒼之事實，亦無礙於上訴人之訴訟防禦權，自無上訴意旨㈤所指之違法。㈤依毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。本件原判決事實及理由均未認定上訴人有以0000000000號行動電話與許文共同販賣海洛因、甲基安非他命，及該行動電話為上訴人或許文所有。原判決未予宣告沒收，自無上訴意旨㈥所指判決適用法則不當及調查職責未盡之違法。上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決本旨不生影響之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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